معامله فضولي در حقوق ايران
چکیده
معامله فضولي در حقوق ايران به پيروي از حقوق اسلام، معاملهاي غير نافذ است که با اجازه مالک تنفيذ ميشود. يعني اين اجازه مالک است که به عقد فضولي، نفوذ حقوقي ميبخشد. در تحقيق حاضر، ابتدا در جهت تبيين نقش اجازه مالک در عقد فضولي، ديدگاههاي مختلفي در قالب مباني حقوقي اجازه در عقد فضولي مطرح و بررسي ميشود که در نهايت با مدنظر قرار دادن تمام مسائل مربوط به معامله فضولي، اجازه به عنوان شرط کمال و مکمل عقد فضولي شناخته ميشود (در واقع بر پايه تفکيک اراده به دو عنصر قصد و رضا، اجازه به منزله اعلام رضاي ثانوي به عقد تلقي ميگردد) همچنين در بحث از آثار حقوقي اجازه در عقد فضولي دو نظريه مرسوم کشف و نقل مطرح و مورد توجه قرار ميگيرد و اثر اجازه با توجه به مبناي حقوقي برگزيده، در نظريه کشف حکمي نمايان ميشود که مورد توجه فقهاي متاخر اماميه نيز قرار گرفته است. سپس به اقتضاي بحث اجازه، مسائل مربوط به اجازه در قالب مباحثي همانند شرايط اجازه، احکام اجازه و نيز کيفيت ابراز اجازه و..... مورد نقد و بررسي قرار ميگيرد.
مقدمه: در ضمن مواد قانون مدني در بحث معاملات فضولي قانونگذار با توجه به مباني حقوق اسلام، تأسيس « عدم نفوذ » به معناي خاص آن را مطرح كرده است . چهره ديگر نظريه عدم نفوذ، واگذاري حق اجازه يا رد معامله غير نافذ به مالك اصلي است . قانون مدني در بين همين مواد مسأله اي مرتبط با مباحث ارث را وارد كرده است كه قابل بررسي ومطالعه است . همانگونه كه ميدانيم در باب ارث ، حقوق، بخش خاصي را به خود اختصاص داده است. از سوي ديگر قانون مدني در ماده 253 با توجه به حق اجازه يا رد معامله فضولي، اين اختيار را در صورت موت مالك ( قبل از اعلام اجازه يا رد) به وارث او اعطاء كرده است . سئوال اصلي در اين ماده آن است كه آيا واگذاري اين حق از طريق ارث حقوق قابل توجيه است يا راه ديگري مورد نظر قانونگذار بوده است ؟ يافتن پاسخ صحيح براي اين سئوال ، راه حلهاي مناسبي را براي مسايل فرعي اين بحث ارائه مي كند كه در اين نوشتار به اختصار مورد بررسي قرار خواهد گرفت . معامله فضولی
معامله فضولی این است که شخصی برای دیگری یا با مال دیگری، معامله کند بدون این که نماینده یا مأذون از طرف او باشد.
معامله فضولی ممکن است تملیکی یا عهدی باشد؛ معامله فضولی تملیکی مانند آن که شخصی مال دیگری را بدون اذن مالک به دیگری بفروشد و معامله فضولی عهدی مانند آنکه شخصی به حساب شخص دیگری متعهد شود که عملی را برای طرف دیگر معامله انجام دهد. کسی که بدون نمایندگی و اذن برای دیگری معامله را تشکیل میدهد اصطلاحاًً فضول و طرف معامله او را اصیل و شخص دیگر را که معامله برای او یا به مال او انجام شده است، غیر میگویند.
ارث اجازه يا ارث مال در ماده 253 ق.م. در خصوص اجازه ورود وارث درمعامله فضولي چنين آمده است : در معامله فضولي ، اگر مالك قبل ازاجاره يا رد فوت كنداجازه يا رد با وارث است . ظاهر عبارت ماده آن است كه پس از موت مالك ، اجاره يا رد در اختيار وبه دست وارث اوست . اين احتمال وجود دارد كه اختيار مذكور در ماده 253 ق.م. ناشي از حق توريث اجازه يا رد باشد . به اين معنا كه حق اجازه يا رد مالك پس ازمعامله فضولي، يك حق مالي مستقل فرض شود كه صرفنظر از مال مورد معامله قابليت توريث را دارد . بنابراين ، با تحقق فضولي در حقيقت يك حق جديد در اموال مالك وارد مي شود كه با موت مالك به همراه اموال ديگر به ارث مي رسد . لذا با قطع نظر از چگونگي تقسيم ونسبت سهام ورثه، مطابق با اصول كلي در ارث، تمامي ورثه ازجمله زوجه در حق مذكور شريك خواهند بود ظاهراً به همين دليل برخي از نويسندگان حقوقي، حق رد واجازه را در بحث حقوق قابل وراثت در كنار حق خيار و حق شفعه ذكر كرده اند .( 34) تقريرديگر از مسأله آن است كه حق اجازه يا رد حق مستقلي نباشد بلكه به تبع ماليكت مال مورد معامله به صورت يك اختيار تبعي وعرضي وجود پيدا مي كند . بنابراين با تغيير مالك در واقع تنها مورد معامله به ارث مي رسد وبه تبع آن مالك مي تواند در مورد سرنوشت معامله فضولي برمال خود تصميم گيرد وآن را اجازه يا رد كند . با اين تقرير ممكن است درمواردي چگونگي تعيين وراث با صورت قبل تفاوت پيدا كند .(35) بطورمثال اگر موارد معامله زميني باشد كه بصورت فضولي فروخته شده است با توجه به مواد قانوني ، زوجه از آن ارث نمي برد لذا اختيار اجازه يا رد معامله مذكور را نيز نخواهد داشت . (36) همچنين درصورتي كه مورد معامله فضولي، حبوه باشد، اجازه يا رد با پسر بزرگتر است .(37) بنابراين مشاهده مي شود كه تعيين مباني اين بحث نه تنها از جهت نظري بلكه از جهت عملي نيز قابل توجه است . لذا براي تشخيص نظر صحيح لازم است مسايل مرتبط با بحث مطرح وراه حل هاي مناسب با آن ارائه گردد . همانگونه كه بيان شد يكي از مسائل مهم دراين بحث آن است كه حق اجازه يا رد يك حق مالي مستقل تلقي ميشود يا خير ؟ به اعتقاد برخي از محققان ، اختيار اجازه يا رد از آثار و توابع حق مالكيت است (38) و مستقلاً قابل تصور نيست . بنابراين با عقد فضولي حق جديدي علاوه برمالكيت در مورد معامله ايجاد نمي شود لذا نبايد حق اجازه يا رد را مانند حقوق مالي، قابل انتقال يا توريث دانست . به تعبير برخي ديگر از ايشان، اجازه از حقوق نيست بلكه اجازه ونفوذ آن از احكام عقلايي (ياشرعی) وشؤون سلطه اي است كه براي ماليكت واموال ثابت مي شود.(39) از سوي ديگر حق اجازه يا رد بطور مستقيم واصالتاً ازطريق انتقال ماليكت مال بوجود مي آيد وفرض انتقال آن از طريق ديگري علاوه بر مورد معامله معقول نيست . ممكن است تصور شود كه حق اجازه يا رد از دوطريق به وارث مي رسد وبه عبارت ديگر دو سبب براي اين حق وجود دارد لذا مي توان انتقال حق اجازه يا رد را بطور مستقل نيز تصور نمود اما در مقابل گفته شده است كه اين تصور معقول نيست زيرا اين حق يك امر واحد وبسيط است وبا مواردي مانند خيارات تفاوت دارد لذا نمي توان گفت كه شخص حقي را دارد وهمان حق را مجدداً بدست مي آورد واگرچه سبب ديگري براي همان امر واحد تصور شود . )40( البته صرفنظر از بحث فوق ، مطابق با برخي از نظرات كه شرط اجازه دهنده ، مالك بودن درحين عقد دانسته شده است حق اجازه يا رد به ارث نمي رسد زيرا درچنين حالتي اصولاً حق اجازه يا رد مقيد به قيد يا شرطي است كه پس ازفوت مالك به دليل فقدان قيد يا شرط منتفي مي گردد . اما براساس بعضي از نظرات ديگر كه در قانون مدني (41) نيز انتخاب شده است لازم نيست اجازه دهنده درحين عقد مالك مورد معامله باشد . مطابق با نظر اخيرنمي توان از راه حل هركسي كه مالك مال باشد ، خواه مورث يا وارث، اجازه يا رد در اختيار اوست . پس اجازه وحتي رد را نبايد با حق فسخ مقايسه نمود اگر چه برخي از آثار آنها مشابه باشد . با اين توضيح روشن مي گردد كه اجازه (يا نفوذ آن ) از احكام شرعي يا عقلي است كه براي مالك وجود دارد وهمانگونه كه مالك اختيار دارد مستقيماً يا از طريق وكالت معامله كند اختيار دارد معامله فضولي درمال خود را اجازه دهد لذا اجازه نمي تواند در ماترك قرار گيرد و به همين جهت گفته شده است كه اختيار وارث ناشي از ارث اجازه نيست بلكه از جهت ارث مالي است . (42) به اعتقاد برخي از محققان در صورتي كه بين حق يا حكم بودن اجازه شك وجود داشته باشد اصل آن است كه آثار حق، مترتب نشود واجازه ، حكم تلقي گردد .(43) بنابراين اجازه به عنوان يك حق مستقل به ارث نمي رسد . تقسيم اجازه و اعمال آن درخصوص نحوه تقسيم اختيار اجازه يارد نيز مسايلي قابل مطالعه است . با توجه به اينكه مطابق نظر صحيح، اجازه و ورود به تبع مالكيت در اختيار ورثه قرار مي گيرد اين سئوال مطرح مي شود كه اين اختيار به چه صورت در بين ورثه تقسيم مي گردد ؟ بديهي است چنانچه وارث يك نفر باشد پاسخ سئوال روشن است . ماده 253 .م. نيز حكم مسأله را درصورت تعدد ورثه روشن نكرده است. ممكن است راه حل موجود در مباحث ارث دراين مورد نيز كاربرد داشته باشد . بدين معنا كه با توجه به سهم الارث ورثه درماليكت مورد معامله ، اجازه يا رد نيز تقسيم مي گردد . بطورمثال ، در صورتي كه خانه اي بصورت فضولي فروخته شود ومالك اصلي قبل از اعلام اجازه يا رد از دنيا برود و يك دختر و پسر داشته باشد از آنجا كه خانه به نسبت 1 به 2 تقسيم مي شود در واقع پسر به نسبت دو برابر دختر اختيار اجازه يا رد معامله فضولي را خواهد داشت . به تعبير ديگر براساس آنچه گذشت ، هريك از ورثه درآن قسمت از مال كه به او رسيده است اختيار اجازه يا رد دارد . با پذيرش اين نظر، چنانچه هردو وارث با هم اجازه دهند يا رد كنند مسأله روشن است اما اگر يكي از آنها معامله را اجازه كند وديگري آن را رد نمايد علي القاعده بايد معامله فضولي را به دو معامله منحل نمود ويكي را صحيح وديگري را باطل دانست .(44) در نتيجه درصورت قبل طرف معامله، وي با رد كننده معامله درمال شريك خواهد شد . اما آيا با توجه به تبعيضي كه در مورد معامله ايجاد ميگردد طرف معامله مي تواند قسمت تنفيذ شده را نيز برهم زند يا خير ؟ ممكن است با توجه به غير مترقبه بودن ضرر فوق حق برهم زدن معامله در مقدار اجازه داده شده به طرف معامله داده شود . اين نظر در موردي كه طرف معامله نسبت به فضولي بودن معامله جاهل باشد قابل طرح است اما درصورت عالم بودن وي ، پذيرش حق برهم زدن معامله محل تأمل واشكال خواهد بود . در مقابل ممكن است گفته شود كه اجازه يا رد بر اساس سهام ارث تقسيم نمي گردد بلكه كليه وراث بطور مساوي از حق استفاده مي كنند ويا آنكه هريك از ورثه در تمام معامله اختيار اجازه يا رد دارند .(45) اين نظرات با توجه به اينكه اجازه ورود به تبع ماليكت مورد ملاحظه است صحيح بنظر نمي رسد علاوه براينكه با قواعد ارث نيز منافات دارد وتا وقتي دليل قاطعي وجود نداشته باشد نبايد از آن قواعد عدول نمود . به همين دليل چنانچه زوجه در بين ورثه باشد ومال غير منقول نيز مورد معامله قرار گرفته باشد با توجه به اصول و مقررات ارث ، زوجه اختيار اجازه يا رد ندارد زيرا عين مال غير منقول از طريق وراثت به او نمي رسد . با توجه به مطالب فوق پاسخ اين شبهه كه لازم است ورثه بطور كلي معامله را اجازه يا تماماً آن را رد نمايد روشن مي گردد . اين شبهه ناشي از آن است كه اجازه ورود در معامله انجام شده يك حق واحد بوده است بنابراين پس از موت مالك، ورثه نيز تنها يك حق اجازه يا رد دارند كه يا بايد كل معامله را تنفيذ يا آن را رد نمايند .)46( ممكن است چنين راه حلي با توجه به نظريه استقلال حق اجازه يا رد قابل طرح باشد اما با عنايت به مباحث قبلي و پذيرش تبعي بودن اختيار يا رد ورثه بنظر مي رسد اين اختيار قابل تبعيض باشد زيرا اختيار آنها به اعتبار معامله و موضوع آن ايجاد شده است واز اين جهت انحلال معامله به معاملات متعدد اشكالي ندارد . لذا هريك از ورثه به دليل مالكيت درسهم خود مي تواند نسبت به سهم خود تصميم بگيرد .(47) اين نوع تبعيض حتي در زمان مالك اصلي نيز قابل تصور است .(48) البته حق طرف مقابل نسبت به فسخ يا ابقاء معامله امر ديگري است كه درجاي خود قابل بحث است . اجازه در معاملات عهدي مسأله قابل طرح ديگر در اين بحث ، حق اجازه يا رد در عقد عهدي است . همانگونه كه مي دانيم يكي از اختلافات موجود در بحث فضولي اختلاف در جريان يا عدم جريان احكام فضولي در معاملاتي است كه موضوع آن دين وتعهد كلي است نه مال معين . در صورتي كه قواعد فضولي را تنها در مال معين جاري بدانيم بحث اجازه يا رد وارث در ساير موارد موضوعيت نخواهد داشت اما اگر جريان قواعد و احكام فضولي دركليه معاملات مورد پذيرش قرار گيرد اين سئوال پيش خواهد آمد كه آيا وارث حق اجازه يا رد در معامله عهدي و ديني را خواهد داشت يا خير ؟ به اعتقاد برخي از نويسندگان درعقد عهدي به دليل آنكه پيش از اجازه هنوز ديني بوجود نيامده است تا در صورت مرگ مورث به وارث منتقل شود واز سوي ديگر اختيار اجازه عقد حق مالي مستقل نيست تا به ارث رسد عقد فضولي باطل خواهد بود .(49) به نظر مي رسد اين اعتماد قابل خدشه باشد زيرا كلي در ذمه وعهده كه مصاديق آن مال است از نظر عقلاء و عرف مال فرض مي شود (50) وبه همين دليل در مقابل تعهد و ذمه ، مال پرداخت مي شود ، بطور مثال، اگر فضولي يك تن برنج را بر عهده شخصي قراردهد عرف، در مقابل آن به ازاي مالي قرار ميدهد. پس اينگونه نيست كه قبل ازاجازه هيچ چيزي موجود نباشد . اگر فضولي بودن معامله عهدي پذيرفته شود (51) طبعاً اختيار اجازه يا رد براي متعهد ايجاد مي گردد بنابراين نبايد تصور كرد كه پيش از اجازه ديني بوجود نيامده است . البته چنانچه دين بصورت كامل ايجاد شده باشد ديگر بحث فضولي بي معناست . معناي معامله فضولي آن است كه بخشي از معامله موجود گشته اما بخش ديگر آن تحقق نيافته است . ممكن است گفته شود كه تعهد فضولي قائم به شخص است وبا مرگ شخص تعهد از بين مي رود اما اين سخن نيز اشكال دارد زيرا به صرف كلي بودن معامله نمي توان آن را قائم به شخص دانست و غير نافذ بودن معامله كلي نيز نمي تواند چنين خاصيتي را ايجاد كند ، بنابراين همانگونه كه اگركسي تعهدكامل ونافذي را در مورد پرداخت يك تن برنج كلي ايجاد كند با مرگ متعهد، تعهد مذكور در مجموعه دارايي او منتقل مي گردد چنانچه تعهد مذكور غير نافذ و فضولي باشد
(بنابر پذيرش فضولي بودن تعهد ) علي القاعده بايد دين مذكور در مجموعه دارايي شخص منتقل گردد اگر چه وصف آن « عدم نفوذ » باشد و اختيار اجازه يا رد به آن ضميمه شود . از طرف ديگر اطلاق ماده 253 نيز اين نظر را تأييد مي كند . (52)
معامله فضولی و اصل نسبی بودن اثر قرارداد
اصل نسبی بودن اثر قرارداد از اصول مهم قراردادها است و آن عبارت از تاثیر قرارداد در طرفین معامله یعنی کسانی که اراده آنها یا نمایندگان آنها موجد آن عقد است یا عقد به حکم قانون برای آن شخص محسوب می شود و در معنی اعم قائم مقام طرفین عقد یعنی جانشین متعاقدین نیز جزء طرفین عقد می باشند (ماده 231 قانون مدنی). یکی از اساتید دانشگاه در کتاب خود (1) معامله فضولی را از مصادیق تعهد برای شخص ثالث و تخصیص اصل نسبی بودن اثر قرارداد عنوان کرده است. می دانیم که این اصل نیز مانند بسیاری از اصول توسط مقنن تخصیص شده است و مخصص همان تعهد به نفع شخص ثالث است هر چند در مصادیق این مخصص اختلاف نظر دیده می شود لیکن تفاسیر غیر علمی نمی تواند راهگشای حل شبهات حقوقی باشد صحیح نیست که مستثناء را تفسیر موسع کرد و موارد مشکوک را داخل در آن دانست این رویه با سیستم حقوقی ایران سازگار نیست. منصرف از عقیده موءلف هر چند نامبرده استدلالی برای ادعای خود نیاورده است باید دید آیا می توان قسمت ذیل ماده 196 قانون مدنی را شامل معامله فضولی دانست؟ و اینکه در این قیاس می توان علت را در مقیس علیه (اصل) و مقیس (فرع) یکی دانست و حکم اصل را بی ارتباط با اوصاف اصل و فرع دانست یا خیر؟...
قبل از هر چیز باید تعریف شخص ثالث را بدانیم. ثالث کسی است که در عقد بیگانه است و طرف عقد محسوب نمی شود و اراده ایشان در ساخت ماهیت عقد دخالتی ندارد. به نظر ما معامله فضولی تحت هیچ عنوان از مصادیق تعهد برای شخص ثالث محسوب نمی شود. زیرا، اولا: در تعهد برای شخص ثالث دو طرف ضمن عقد شرطی به نفع شخص ثالث در نظر میگیرند یا اینکه ماهیت عقد را برای ثالث در نظر بگیرند در هر دو حال قصد و رضای طرفین عقد انشای ماهیت قرارداد را موجب می شود و عقد کاملا تشکیل می شود و تمامی شرایط اعتبار عقد وجود دارد ولی در معامله فضولی هنگامی که فضول اموال مالک را منتقل می کند عقد کاملا محقق نمی شود بلکه یکی از شرایط اعتبار عقد یعنی رضای مالک را فاقد است یعنی عقد ناقص است و هنوز کاملا محقق نشده و زمانی که مالک تنفیذ کرد با ضم رضای وی است که عقد کامل می شود. از این مطلب بر می آید که رضای مالک در تحقق کامل عقد موثر است ولی در تعهد به نفع ثالث اراده شخص ثالث در تکمیل عقد تاثیری ندارد و اگر ثالت شرط را رد کند به اعتبار عقد لطمه ای وارد نمی شود ولی رد معامله فضولی توسط مالک عقد را باطل می کند.
ثانیا: در معامله فضولی، فضول هیچ سمتی در عقد ندارد و بعد از تنفیذ مالک فقط عنوان نماینده داشته و نمی توان از لحاظ حقوقی وی را طرف عقد دانست هر چند اراده وی موجد عقد باشد چنانچه در عقد وکالت اراده و قصد وکیل سازنده عقد است ولی طرف معامله موکل است نه وکیل. پس مالک بعد از تنفیذ عقد می شود طرف عقد و تمامی آثار عقد به وی تسری پیدا می کند و دیگر نسبت به فضول تاثیری ندارد پس چگونه می توان مالک را در اینجا شخص ثالث و بیگانه در عقد نامید که در عقد تعهدی برای وی شده است؟...
ثالثا: اگر بخواهیم نظر استاد را بپذیریم ناگزیر در عقدی که وکیل شخصی برای موکل انعقاد می کند باید وکیل را طرف اصلی عقد بدانیم و موکل را شخص ثالث، چرا که قصد وکیل عقد را تشکیل داده است و رضای موکل آن را اعتبار بخشیده است و یا اینکه معامله ای که ولی یا قیم صغیر برای مولی علیه خود منعقد می کند باید صغیر را طبق نظر استاد به طریق اولویت شخص ثالث دانست! این همان قیاس مع الفارق است که استاد گرامی بدان متوسل و متمسک شده است...!
رابعا: تاثیر قرارداد نسبت به اشخاص ثالث چنانچه از ظاهر مسئله هویداست مقصود تاثیر عقد است و عقد از زمانی که آثار آن جریان می یابد عنوان تاثیر برای شخص ثالث مطرح می شود در حالی که در معامله فضولی قرارداد غیر نافذ است و قرارداد غیر نافذ اصلا اثری ندارد که آن را تاثیر نسبت به ثالث بدانیم و زمانی که تنفیذ شد آثار آن جاری می شود و هنگامی که تکمیل شد دیگر ثالثی وجود ندارد تا عقد نسبت به وی موثر واقع شود...
خامسا: استاد تاثیر عقد فضولی برای شخص ثالث را با تاثیر عقد در ماده 231 قانون مدنی اشتباه کرده است. منظور این ماده تاثیر اثر عقد یا شرط نسبت به ثالث است، یعنی تاثیر عقد در پرتو اراده متعاقدین و آنچه ثمره عقد است نه هر تاثیری. ایشان این که بعد از عقد فضولی تعهدی برای ثالث بوجود می آید در اینکه عقد را تنفیذ یا رد نماید این تعهد را تاثیر نامیده و گفته است این قرارداد از مصادیق تعهد برای شخص ثالث است. فساد این نظر اوضح تر از آن است که نگارنده به شرح آن بپردازد و مختصر اینکه این اثر گذاری با مقصود مقنن فاصله زیادی دارد. در واقع می توان ادعا نمود که بسیاری از عقود نسبت به دیگران هم موثر است اما آیا می توان آن را تعهد برای ثالث پنداشت. چنانچه دو نفر قراردادی منعقد کنند که در مکانی یک نانوائی احداث کنند که قطعا نسبت به اشخاص آن محل موثر است آیا منطقی است آن را تعهد برای شخص ثالث در نظر گرفت؟...
سادسا: اگر در ضمن عقد برای فضول حق فسخ یا هر شرطی به نفع وی در نظر گرفته است قبل از اجازه عقد این شروط قابل اعمال نیست چرا که عقد غیر نافذ است و اثری به بار نمی آورد که این شروط قابل اجرا باشد و به تبع عقد، ناقص است. به نظر می رسد این شروط از همان زمان تشکیل عقد به حکم قانون برای مالک است که بعد از تنفیذ می تواند آنها را اعمال کند مانند حق فسخ و یا دیگر حقوق، مشروط بر اینکه مباشرت فضول علت اصلی در نظر گرفتن این شروط نباشد که در این صورت شروط کان لم یکن می شود. پس فضول در عقد بیگانه است و هیچ تاثیری نمی تواند در عقد بگذارد و مالک طرف عقد است بطوریکه اگر عقد فضولی تعهد برای شخص ثالث یعنی مالک بود انتقال این شروط به مالک خلاف اصول و قواعد حقوقی می بود.
سابعا: هنگامی که شخصی ماهیت عقد را برای ثالث در نظر می گیرد مثلا قراردادی منعقد می کند که شخصی تابلوی نقاشی برای ثالثی رسم نماید در این قرارداد آنچه ظاهر در قصد مشروط له است عوض معنوی است یعنی از مال خود به نفع شخص ثالث تعهدی در نظر میگیرد ولی عقد فضولی شخص فضول از اموال مالک برای مالک انعقاد عقد می کند و اگر به نام خود و برای خود منعقد کند به حکم قانون برای مالک محسوب می شود. در این معامله عوض معنوی برای فضول متصور نیست اگر هم باشد فضول در اموال خود تصرف نمی کند که این معامله برای خود باشد و طبق ماده 196 قانون مدنی معامله برای غیر است در حالی که تعهد برای شخص ثالث معامله برای طرفین است نه برای ثالث و شخص ثالث صرفا از اثر قرارداد منتفع می شود دیگر طرف عقد نیست.
ثامنا: در تعهد برای شخص ثالث طرفین عقد می توان عقد را اقاله کنند ( در نقش قبول شخص ثالث در اقاله این عقد اختلاف است ) ولی در عقد فضولی تا قبل از تنفیذ مالک، فضول نمی تواند عقد را با اصیل اقاله کند چراکه اقاله مختص عقد صحیح است نه غیر نافذ، در عقد غیر نافذ اقاله موضوعیت ندارد. بعد از تنفیذ نیز فضول نمی تواند عقد را اقاله کند و فقط اراده مالک و اصیل می تواند باعث انحلال عقد شود و قبول فضول تاثیری ندارد و بیگانه محسوب می شود. پس با این حساب از این جهت نیز نمی توان این عقد را استثناء اصل نسبی بودن اثر قراردادها دانست.
تاسعا: با توجه به دلایل فوق در عقد فضولی مالک طرف عقد است ولی در تعهد برای شخص ثالث، ثالث طرف عقد نیست. اگر معامله فضولی تعهد برای ثالث بود شخص ثالث و مالک در یک نفر جمع می شود مگر می شود شخصی هم ثالث باشد هم جزء متعاقدین!
تفاوت معامله فضولی و انتقال مال غیر؟
همانطوریکه مستحضر هستید معامله فضولی(بافت حقوقی)و انتقال مال غیر (بافت کاملا کیفری ) دارد. یعنی در معامله فضولی گرچه تحقق میدانی آن انتقال باشد ولی اولا عنصر سو ء نیت باید در باب کیفری نمودن آن اثبات شود ولکن در حالت غیر از آن فضول ، ضامن « من لاحق مال غیره » میباشد و یا با تنفیذ اصیل « یا ذی المدخل الید» باید نقصان کار را رد نماید والا طبق مواد247 و249 ق.م شامل رد مال یا قیم یا مثل یا بدل از آن میگردد: 1- در انتقال به غیر خصوصا در کلاهبرداری بمانند امثال زیر تحقق سوء نیت کاملا مشهود است کسی که خود را اصیل ملکی معرفی نماید و به چندین نفر اجاره یا رهن بدون اجاره نامه یا دست نوشته دهد. 2- با نیرنگ فریب مالی را به افراد وسیع التعداد بهر شکل منتقل نماید 3- کسی که با سند سازی و جعل منتقل نماید عنصر اصلی معنوی و مادی از نظر تضرر و حاصل از آن سود فرد است. ولی در موضوعی می بینید فردی از مال الارث خود که مشاع است و سند تفکیکی ندارد بفرض صحیح بودن موضوع مانحن فیه 2دانگ را به دوست خود با مبایعه نامه واگذار می نماید شاید در نظر اول بگویم این نیز انتقال لاحق مال است ولی نقصان عنصر ( سوء نیت) آشکار است! مانند فرزندی که اتومبیل پدر خود را که مشارالیه در سفر است بفرض گرانتر فروختن و سود بیشتر بردن پدر بدون اذن منتقل می نماید جهل حکمی وموضوعی می تواند از تفاوت های فاحش بحث باشد. در کنار این موضوع خاطر نشان میسازم که یکی از وجوه افتراقی موضوع در امانی بودن مال یا در دسترس بودن مال و مرادواتی که فضول با اصیل دارد با انتقال مال غیر باشد زیرا در نص صریح قانون مدنی این چنین آمده: معامله بغیر جز بعنوان ولایت وصایت وکالت نافذ نیست. پس تحقق امر مانحن فیه در مواد 183و190و191و192و193و198و199از باب رضایت وکالت وصایت تنفیذ وقائم به ذات بودن فرد برای تسلیم مال با استفاده از ماده348قانون مدنی می باشد. در ماده 251و256 قانون مدنی نیز صحبت از سه کلمه مهم است:معامله ، اذن و رضا ، و انتقال. پس اگر این موارد را در نظر بگیریم نتیجاتا آنچه حاصل موضوع می شود همان اصل انتقال قهری یا غیر قهری مال (منقول-غیر منقول)به سبب اراده یکجانبه یا همپای طرفین بدون اذن یا با اذن میباشد. در قانون مجازات اسلامی همیشه کلمه (هرکس)بصورت بسیط استفاده میگردد و لطفا بمواد پایین توجه کنید: مواد:565و581و673و674و690وقانون تشدید مرتکبین ارتشا اختلاس وکلاهبرداری وهمچنین مواد 2و4 از قانون ا.د.کیفری و با مشاهده مواد قانون مجازات در باب انتقال مال غیر علی الخصوص (مواد1و2) مصوب 1308 و قانون انتقال دهندگان مال غیر مصوبه 1302، ملاحظه می کنید که: 1- جبر و غلبه قهری 2- سو نیت وسو استفاده 3- جعل وتزویر 4- صحبتی از معامله وتعهداتی مطرح نیست. 5- مال مستحق للغیر است و بقصد (منفعت وتضرر به افراد) عالما قاصدا عامدا بالغا مختارا فعل را انجام می دهد. 6-
مبانی عدم نفوذ معاملات فضولی در خصوص مبنای عدم نفوذ معاملات فضولی ، در تاریخ حقوق مباحث زیادی مطرح شده . دلیل ضرورت این مباحث این است که در اخبار این باب ، معاملات فضول ، پس از لحوق اجازه مالک ، واجد آثار حقوقی است. و این در حالی است که در عقود سالم ، همواره ، مالکان عوضین ، مباشر ایجاب یا قبول هستند و به تبع آن ، قاعدتاً ، هیچ کس نباید بتواند به مال دیگری معامله کند مگر در صورت داشتن رابطه وکالت یا ولایت با مالک عوضین . و فضول ، واجد هیچ یک از این روابط نیست . پس حقوقدانان ، از سویی با مناط معاملات سالم ( مباشرت مالک در صیغه ) مواجه بودهاند و از سوی دیگر با اخباری که دال بر نافذ دانستن معاملات فضول از زمان عقد با لحوق اجازه مالک ، به آن مطرح شده (که به معنای ایجاد شدن عقد با عمل فضول است )، و جمع این دو مطلب ، ایشان را بر آن داشته که نظریاتی در این باب ارائه دارند . دو نظریه مشهور و قدیمی در این خصوص وجود دارد با عنوان نظریه کشف و نظریه نقل : رکن و شرط : حقوقدانان ، معتقدند هر معامله که ماهیتی حقوقی است ، چون دیگر ماهیات از ارکان ( ذاتیات ) تشکیل شده. در تعریف رکن گفته اند : رکن هر چیزی آن است که جزء ماهیت اوست.(1) اما شرط، وارد در ماهیت موجود اعتباری نیست . شرط در این مفهوم ، در برابر اجزا و اسباب قرار گرفته . چرا که با این که حقوقدانان، عقود را اسباب بروز آثارشان دانستهاند،(2) متوجه شدهاند در مواردی، بروز آثار عمل حقوقی ، منوط به امری دیگر نیز هست. ( در عقود عینی ، اقباض- در شرکت عقدی مدنی ، مزج - در عقد مکره ، اجازه - در وصیت تملیکی ، قبول موصی له و در معاملات فضولی ، اجازه مالک ) اما آن امر ، از ارکان ( ذاتیات ) عمل حقوقی نیست . لذا آن را ، شرط صحت یا شرط ترتب آثار بر آن ماهیت دانستهاند. پس شکل گیری ( ایجاد) ماهیت عمل حقوقی ، تنها منوط به تحقق ارکان آن است . اما کمال آن ، تا رسیدن به مرحلـه اثر گذاری منوط به تحقق شرط ( به این معنا ) است. بر اساس نظریه کشف، در رکن بودن مباشرتمالک در انعقاد معامله، تردید شده است. لذا به یاری اطلاق اوفو بالعقود (یا اصل عدم اشتراط) آن را طرد نموده ، عقود انجام شده توسط فضول را صحیح ، اما ترتب آثار را بر عقد موجود، منوط به لحوق اجازه ، به عقد ، دانستهاند.(3) لذا در این نظر اجازه شرط متاخر انتقالی است که در اثر عقد واقع می شود.(4) و به همین دلیل با حصول شرط از تاریخ عقد ، آثار معامله ظهور میکند ( توجه شود در این نظریه ، اجازه واجد قصد انشاء نیست بل که یک رضای ساده است چرا که قصد انشاء در زمان عقد ، ایجاد شده . به همین دلیل عقد محقق شده است این ، در حالی است که ایرادات ذیل بر این نظریه وارد است (5) : 1- شرط و سبب،در مقام تنقیح موضوع عقد است و حال آنکه شیوه شارع، بیان احکام استنه موضوعات(ماهیات عقود) وبخصوص نه از طریقوام کردن اصطلاحات فلسفهیونان (مثل شرط) . 2- تاثیر شرط در سببی که در تاریخ مقدم بر آن شرط پدید آمده است ( عقد فضولی ) ، بر خلاف ضوابط عقلی و فلسفی است ، زیرا شرط ، در گذشته اثر نمی کند و اثر مشروط ، از زمان تحقق شرط محقق می شود . 3- جمع شرط و کشف ( در اصطلاح شرط کشفی ) بی معنی است . زیرا شرط فلسفی ، شرط وجود ماهیت است که امری است ثبوتی و حال آن که کشف مجهول ، امری است اثباتی و ظاهری و مربوط به صحنه علم و جهل آدمی و جمع دو امر ثبوتی و اثباتی در اجازه ، جمع اضداد است. (زیرا اثبات متباین با ثبوت است نه همراه و جزء آن ). از دیگر سو کشف مربوط بهمجهول استو هر مجهولرا جاهلیاست. در مورد اجازهعقد فضولی مجهولکدام است و جاهلکیست ؟ نظریه دیگر، نظریه نقل است که به دلیل مطابقت نداشتن با مدلول احادیث مطرود مانده . زیرا طی آن ، اجـازه ، یک عمل حـقـوقی است و قصد انشای مالک است که جزء سبب عقد خواهد بود و عقد فضولی بدون آن اثری ندارد. لذا انتقال مالکیت از زمان اجازه واقع می شود و تاثیر در گذشته ندارد و این ، چیزی نیست که اخبار و همچنین قانون مدنی ، آن را تائید نماید . (6) با این حال اشکال این نظریه این است که عناصر ضروری تحقق عقد ( ضرورت مباشرت مالک در انعقاد – قصد نتیجه که در قدرت فضول نیست – قدرت تسلیم و ... ) را نادیده گرفته ، عمل فضول و طرف را عقد می داند. در خصوص نتیجه این دو نگرش ، به مثال ذیل توجه کنیم : (7) اگر کسی برای زید در زمانی که مُحلّ است نکاح فضولی کند و زید پس از احرام بستن آننکاح را اجازه کند وضعاوچیست ؟ پاسختابع تاثیر اجازه از تاریخ اجازه یا از تاریخعقد است. یعنی اگر پیرو نظریه کشف باشیم بهدلیل وقوع عقد فضولیدر زمانقبل از احرام عقد را صحیحمیدانیم.زیرا اجازهبه عقد ملحق میشود.درحالیکهاگر تابعنظریه نقل باشیم (عقد را از زمان اجازه محقق بدانیم) نکاح باطل است زیرا در زمان اجازه ، مجیز مُحرِم بوده و نکاح در حال احرام باطل است. اما نظریه جدیدی که در خصوص توضیح مبانی عقد فضولی مطرح شده به نظریه نمایندگی شناخته می شود.(8) بر اساس این نظریه « عقد فضولی در نتیجه تراضی میان اصیل و فضول به وجود می آید و رضای مالک ، در انعقاد آن دخالت ندارد. منتها با این اشکال روبه روست که باید مفاد آن در دارایی غیر اجرا شود. زیرا تنها اراده مالک است که توان تصرف و نیروی سازندگی را در اموال خود دارد. پس اگر این عقد بخواهد در دارایی مالک نفوذ کند ، باید به گونهای منسوب به او شود و وسیله این دگرگونی وانتساب عقد به مالک ، این است که گفته شود مالک ، صلاحیت لازم را به فضول اعطا می کند تا بتواند به نیابت از طرف مالک ، اقدام نماید و مالک ، قائم مقام او به شمار آید . عقد را نماینده می بندد و اثر آن در دارایی مالک ظاهر می شود زیرا منسوب به مالک است . و تنها امر نامتعارفی که به چشم می خورد ، اعطای صلاحیت برای گذشته است . ولی این اشکال به همان اندازه است که گفته شود رضای کنونی ، عقد پیشین را نافذ میگرداند یا کاشف از رضایمفروض و معلقی است کهبه احتمال ، در زمان معامله وجود داشته یا شرطی است که در مشروط پیشین خود اثر می کند . پس ماهیت اجازه ، در این نظریه ، یک عمل حقوقی تمام عیار است که سبب می آفریند. و بدین ترتیب ، اجازه مالک از حیث دخالت در سبب انتقال با نظریه نقل، و از جهت تاثیر به گذشته با نظریه کشف شباهت دارد. ولی هیچ کدام از آن دو نیست. به عقد ، اعطای سببیت میکند و آن را از آغاز، نافذ می سازد و به کشفحکمی نزدیکتر میشود.» البته بر این نطریه اشکالاتی هم وارد می باشد.
نتیجه:
تعهد برای اشخاص ثالث نهادی است خلاف قاعده و استثنائی بر اصل نسبی بودن اثر قراردادها که در مواد 196 و 768 قانون مدنی منعکس شده است لیکن در جهان امروز نظر به گسترش روابط بشر تعهد برای شخص ثالث در قالب نهادهای و تاسیسات حقوقی مانند بیمه عمر و حمل و نقل در روابط مردم به وفور دیده می شود و چنان توسعه یافته که با نگاهی گذرا به مثابه اصل منطبق با قاعده پنداشته می شود. منتها باید پذیرفت که این مخصص را نمی توان در قالب نهادهای مختلف حتی نظیر عقد ضمان یا عقد حواله یا وقف و غیره دانست و با قیاس به شرایط مختص این تاسیسات به کلی گوئی روی آورده و نتیجه گیری های دور از ذهن نمود این رویه در نظام حقوقی ایران پذیرفته نیست. با این حال تحت هیچ شرایطی نمی توان معامله فضولی را از مصادیق تعهد برای شخص ثالث دانست و این همان طور که گفته شد قیاس مع الفارق است باید از این شیوه استدلال غیر علمی دست شست.
منابع و ماخذ:
1-www.hoghoogh-abadn.pershianblog.ir
2-www.pajoohe.com
3-Forum.rahemaghsoud.ir
4-www.ghavanin.ir
5-www.hoghogh.mihanblogh.com
پاورقی:
1- دکتر جعفری لنگرودی-فلسفه حقوق مدنی - جلد1- ش 15 2- دکتر جعفری لنگرودی-فلسفه حقوق مدنی - جلد1- ش 366 3- شیخ محمد حسن نجفی -جواهر-ج 4- ص 54/19 4- دکتر ناصر کاتوزیان - قواعد عمومی قراردادها جلد2، شماره 364 5- دکتر جعفری لنگرودی - فلسفه حقوق مدنی - جلد 1، ش 95 6-همان منبع - ش 103 7- همان منبع - ش 105/4 8- دکتر ناصر کاتوزیان - قواعد عمومی قراردادها ج 2 ش 356 به بعد
Normal 0 false false false EN-US X-NONE FA /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Table Normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt; mso-para-margin-top:0cm; mso-para-margin-right:0cm; mso-para-margin-bottom:10.0pt; mso-para-margin-left:0cm; line-height:115%; mso-pagination:widow-orphan; font-size:11.0pt; font-family:"Calibri","sans-serif"; mso-ascii-font-family:Calibri; mso-ascii-theme-font:minor-latin; mso-hansi-font-family:Calibri; mso-hansi-theme-font:minor-latin; mso-bidi-font-family:Arial; mso-bidi-theme-font:minor-bidi;}
معامله فضولي در حقوق ايران به پيروي از حقوق اسلام، معاملهاي غير نافذ است که با اجازه مالک تنفيذ ميشود. يعني اين اجازه مالک است که به عقد فضولي، نفوذ حقوقي ميبخشد. در تحقيق حاضر، ابتدا در جهت تبيين نقش اجازه مالک در عقد فضولي، ديدگاههاي مختلفي در قالب مباني حقوقي اجازه در عقد فضولي مطرح و بررسي ميشود که در نهايت با مدنظر قرار دادن تمام مسائل مربوط به معامله فضولي، اجازه به عنوان شرط کمال و مکمل عقد فضولي شناخته ميشود (در واقع بر پايه تفکيک اراده به دو عنصر قصد و رضا، اجازه به منزله اعلام رضاي ثانوي به عقد تلقي ميگردد) همچنين در بحث از آثار حقوقي اجازه در عقد فضولي دو نظريه مرسوم کشف و نقل مطرح و مورد توجه قرار ميگيرد و اثر اجازه با توجه به مبناي حقوقي برگزيده، در نظريه کشف حکمي نمايان ميشود که مورد توجه فقهاي متاخر اماميه نيز قرار گرفته است. سپس به اقتضاي بحث اجازه، مسائل مربوط به اجازه در قالب مباحثي همانند شرايط اجازه، احکام اجازه و نيز کيفيت ابراز اجازه و..... مورد نقد و بررسي قرار ميگيرد.
مقدمه: در ضمن مواد قانون مدني در بحث معاملات فضولي قانونگذار با توجه به مباني حقوق اسلام، تأسيس « عدم نفوذ » به معناي خاص آن را مطرح كرده است . چهره ديگر نظريه عدم نفوذ، واگذاري حق اجازه يا رد معامله غير نافذ به مالك اصلي است . قانون مدني در بين همين مواد مسأله اي مرتبط با مباحث ارث را وارد كرده است كه قابل بررسي ومطالعه است . همانگونه كه ميدانيم در باب ارث ، حقوق، بخش خاصي را به خود اختصاص داده است. از سوي ديگر قانون مدني در ماده 253 با توجه به حق اجازه يا رد معامله فضولي، اين اختيار را در صورت موت مالك ( قبل از اعلام اجازه يا رد) به وارث او اعطاء كرده است . سئوال اصلي در اين ماده آن است كه آيا واگذاري اين حق از طريق ارث حقوق قابل توجيه است يا راه ديگري مورد نظر قانونگذار بوده است ؟ يافتن پاسخ صحيح براي اين سئوال ، راه حلهاي مناسبي را براي مسايل فرعي اين بحث ارائه مي كند كه در اين نوشتار به اختصار مورد بررسي قرار خواهد گرفت . معامله فضولی
معامله فضولی این است که شخصی برای دیگری یا با مال دیگری، معامله کند بدون این که نماینده یا مأذون از طرف او باشد.
معامله فضولی ممکن است تملیکی یا عهدی باشد؛ معامله فضولی تملیکی مانند آن که شخصی مال دیگری را بدون اذن مالک به دیگری بفروشد و معامله فضولی عهدی مانند آنکه شخصی به حساب شخص دیگری متعهد شود که عملی را برای طرف دیگر معامله انجام دهد. کسی که بدون نمایندگی و اذن برای دیگری معامله را تشکیل میدهد اصطلاحاًً فضول و طرف معامله او را اصیل و شخص دیگر را که معامله برای او یا به مال او انجام شده است، غیر میگویند.
ارث اجازه يا ارث مال در ماده 253 ق.م. در خصوص اجازه ورود وارث درمعامله فضولي چنين آمده است : در معامله فضولي ، اگر مالك قبل ازاجاره يا رد فوت كنداجازه يا رد با وارث است . ظاهر عبارت ماده آن است كه پس از موت مالك ، اجاره يا رد در اختيار وبه دست وارث اوست . اين احتمال وجود دارد كه اختيار مذكور در ماده 253 ق.م. ناشي از حق توريث اجازه يا رد باشد . به اين معنا كه حق اجازه يا رد مالك پس ازمعامله فضولي، يك حق مالي مستقل فرض شود كه صرفنظر از مال مورد معامله قابليت توريث را دارد . بنابراين ، با تحقق فضولي در حقيقت يك حق جديد در اموال مالك وارد مي شود كه با موت مالك به همراه اموال ديگر به ارث مي رسد . لذا با قطع نظر از چگونگي تقسيم ونسبت سهام ورثه، مطابق با اصول كلي در ارث، تمامي ورثه ازجمله زوجه در حق مذكور شريك خواهند بود ظاهراً به همين دليل برخي از نويسندگان حقوقي، حق رد واجازه را در بحث حقوق قابل وراثت در كنار حق خيار و حق شفعه ذكر كرده اند .( 34) تقريرديگر از مسأله آن است كه حق اجازه يا رد حق مستقلي نباشد بلكه به تبع ماليكت مال مورد معامله به صورت يك اختيار تبعي وعرضي وجود پيدا مي كند . بنابراين با تغيير مالك در واقع تنها مورد معامله به ارث مي رسد وبه تبع آن مالك مي تواند در مورد سرنوشت معامله فضولي برمال خود تصميم گيرد وآن را اجازه يا رد كند . با اين تقرير ممكن است درمواردي چگونگي تعيين وراث با صورت قبل تفاوت پيدا كند .(35) بطورمثال اگر موارد معامله زميني باشد كه بصورت فضولي فروخته شده است با توجه به مواد قانوني ، زوجه از آن ارث نمي برد لذا اختيار اجازه يا رد معامله مذكور را نيز نخواهد داشت . (36) همچنين درصورتي كه مورد معامله فضولي، حبوه باشد، اجازه يا رد با پسر بزرگتر است .(37) بنابراين مشاهده مي شود كه تعيين مباني اين بحث نه تنها از جهت نظري بلكه از جهت عملي نيز قابل توجه است . لذا براي تشخيص نظر صحيح لازم است مسايل مرتبط با بحث مطرح وراه حل هاي مناسب با آن ارائه گردد . همانگونه كه بيان شد يكي از مسائل مهم دراين بحث آن است كه حق اجازه يا رد يك حق مالي مستقل تلقي ميشود يا خير ؟ به اعتقاد برخي از محققان ، اختيار اجازه يا رد از آثار و توابع حق مالكيت است (38) و مستقلاً قابل تصور نيست . بنابراين با عقد فضولي حق جديدي علاوه برمالكيت در مورد معامله ايجاد نمي شود لذا نبايد حق اجازه يا رد را مانند حقوق مالي، قابل انتقال يا توريث دانست . به تعبير برخي ديگر از ايشان، اجازه از حقوق نيست بلكه اجازه ونفوذ آن از احكام عقلايي (ياشرعی) وشؤون سلطه اي است كه براي ماليكت واموال ثابت مي شود.(39) از سوي ديگر حق اجازه يا رد بطور مستقيم واصالتاً ازطريق انتقال ماليكت مال بوجود مي آيد وفرض انتقال آن از طريق ديگري علاوه بر مورد معامله معقول نيست . ممكن است تصور شود كه حق اجازه يا رد از دوطريق به وارث مي رسد وبه عبارت ديگر دو سبب براي اين حق وجود دارد لذا مي توان انتقال حق اجازه يا رد را بطور مستقل نيز تصور نمود اما در مقابل گفته شده است كه اين تصور معقول نيست زيرا اين حق يك امر واحد وبسيط است وبا مواردي مانند خيارات تفاوت دارد لذا نمي توان گفت كه شخص حقي را دارد وهمان حق را مجدداً بدست مي آورد واگرچه سبب ديگري براي همان امر واحد تصور شود . )40( البته صرفنظر از بحث فوق ، مطابق با برخي از نظرات كه شرط اجازه دهنده ، مالك بودن درحين عقد دانسته شده است حق اجازه يا رد به ارث نمي رسد زيرا درچنين حالتي اصولاً حق اجازه يا رد مقيد به قيد يا شرطي است كه پس ازفوت مالك به دليل فقدان قيد يا شرط منتفي مي گردد . اما براساس بعضي از نظرات ديگر كه در قانون مدني (41) نيز انتخاب شده است لازم نيست اجازه دهنده درحين عقد مالك مورد معامله باشد . مطابق با نظر اخيرنمي توان از راه حل هركسي كه مالك مال باشد ، خواه مورث يا وارث، اجازه يا رد در اختيار اوست . پس اجازه وحتي رد را نبايد با حق فسخ مقايسه نمود اگر چه برخي از آثار آنها مشابه باشد . با اين توضيح روشن مي گردد كه اجازه (يا نفوذ آن ) از احكام شرعي يا عقلي است كه براي مالك وجود دارد وهمانگونه كه مالك اختيار دارد مستقيماً يا از طريق وكالت معامله كند اختيار دارد معامله فضولي درمال خود را اجازه دهد لذا اجازه نمي تواند در ماترك قرار گيرد و به همين جهت گفته شده است كه اختيار وارث ناشي از ارث اجازه نيست بلكه از جهت ارث مالي است . (42) به اعتقاد برخي از محققان در صورتي كه بين حق يا حكم بودن اجازه شك وجود داشته باشد اصل آن است كه آثار حق، مترتب نشود واجازه ، حكم تلقي گردد .(43) بنابراين اجازه به عنوان يك حق مستقل به ارث نمي رسد . تقسيم اجازه و اعمال آن درخصوص نحوه تقسيم اختيار اجازه يارد نيز مسايلي قابل مطالعه است . با توجه به اينكه مطابق نظر صحيح، اجازه و ورود به تبع مالكيت در اختيار ورثه قرار مي گيرد اين سئوال مطرح مي شود كه اين اختيار به چه صورت در بين ورثه تقسيم مي گردد ؟ بديهي است چنانچه وارث يك نفر باشد پاسخ سئوال روشن است . ماده 253 .م. نيز حكم مسأله را درصورت تعدد ورثه روشن نكرده است. ممكن است راه حل موجود در مباحث ارث دراين مورد نيز كاربرد داشته باشد . بدين معنا كه با توجه به سهم الارث ورثه درماليكت مورد معامله ، اجازه يا رد نيز تقسيم مي گردد . بطورمثال ، در صورتي كه خانه اي بصورت فضولي فروخته شود ومالك اصلي قبل از اعلام اجازه يا رد از دنيا برود و يك دختر و پسر داشته باشد از آنجا كه خانه به نسبت 1 به 2 تقسيم مي شود در واقع پسر به نسبت دو برابر دختر اختيار اجازه يا رد معامله فضولي را خواهد داشت . به تعبير ديگر براساس آنچه گذشت ، هريك از ورثه درآن قسمت از مال كه به او رسيده است اختيار اجازه يا رد دارد . با پذيرش اين نظر، چنانچه هردو وارث با هم اجازه دهند يا رد كنند مسأله روشن است اما اگر يكي از آنها معامله را اجازه كند وديگري آن را رد نمايد علي القاعده بايد معامله فضولي را به دو معامله منحل نمود ويكي را صحيح وديگري را باطل دانست .(44) در نتيجه درصورت قبل طرف معامله، وي با رد كننده معامله درمال شريك خواهد شد . اما آيا با توجه به تبعيضي كه در مورد معامله ايجاد ميگردد طرف معامله مي تواند قسمت تنفيذ شده را نيز برهم زند يا خير ؟ ممكن است با توجه به غير مترقبه بودن ضرر فوق حق برهم زدن معامله در مقدار اجازه داده شده به طرف معامله داده شود . اين نظر در موردي كه طرف معامله نسبت به فضولي بودن معامله جاهل باشد قابل طرح است اما درصورت عالم بودن وي ، پذيرش حق برهم زدن معامله محل تأمل واشكال خواهد بود . در مقابل ممكن است گفته شود كه اجازه يا رد بر اساس سهام ارث تقسيم نمي گردد بلكه كليه وراث بطور مساوي از حق استفاده مي كنند ويا آنكه هريك از ورثه در تمام معامله اختيار اجازه يا رد دارند .(45) اين نظرات با توجه به اينكه اجازه ورود به تبع ماليكت مورد ملاحظه است صحيح بنظر نمي رسد علاوه براينكه با قواعد ارث نيز منافات دارد وتا وقتي دليل قاطعي وجود نداشته باشد نبايد از آن قواعد عدول نمود . به همين دليل چنانچه زوجه در بين ورثه باشد ومال غير منقول نيز مورد معامله قرار گرفته باشد با توجه به اصول و مقررات ارث ، زوجه اختيار اجازه يا رد ندارد زيرا عين مال غير منقول از طريق وراثت به او نمي رسد . با توجه به مطالب فوق پاسخ اين شبهه كه لازم است ورثه بطور كلي معامله را اجازه يا تماماً آن را رد نمايد روشن مي گردد . اين شبهه ناشي از آن است كه اجازه ورود در معامله انجام شده يك حق واحد بوده است بنابراين پس از موت مالك، ورثه نيز تنها يك حق اجازه يا رد دارند كه يا بايد كل معامله را تنفيذ يا آن را رد نمايند .)46( ممكن است چنين راه حلي با توجه به نظريه استقلال حق اجازه يا رد قابل طرح باشد اما با عنايت به مباحث قبلي و پذيرش تبعي بودن اختيار يا رد ورثه بنظر مي رسد اين اختيار قابل تبعيض باشد زيرا اختيار آنها به اعتبار معامله و موضوع آن ايجاد شده است واز اين جهت انحلال معامله به معاملات متعدد اشكالي ندارد . لذا هريك از ورثه به دليل مالكيت درسهم خود مي تواند نسبت به سهم خود تصميم بگيرد .(47) اين نوع تبعيض حتي در زمان مالك اصلي نيز قابل تصور است .(48) البته حق طرف مقابل نسبت به فسخ يا ابقاء معامله امر ديگري است كه درجاي خود قابل بحث است . اجازه در معاملات عهدي مسأله قابل طرح ديگر در اين بحث ، حق اجازه يا رد در عقد عهدي است . همانگونه كه مي دانيم يكي از اختلافات موجود در بحث فضولي اختلاف در جريان يا عدم جريان احكام فضولي در معاملاتي است كه موضوع آن دين وتعهد كلي است نه مال معين . در صورتي كه قواعد فضولي را تنها در مال معين جاري بدانيم بحث اجازه يا رد وارث در ساير موارد موضوعيت نخواهد داشت اما اگر جريان قواعد و احكام فضولي دركليه معاملات مورد پذيرش قرار گيرد اين سئوال پيش خواهد آمد كه آيا وارث حق اجازه يا رد در معامله عهدي و ديني را خواهد داشت يا خير ؟ به اعتقاد برخي از نويسندگان درعقد عهدي به دليل آنكه پيش از اجازه هنوز ديني بوجود نيامده است تا در صورت مرگ مورث به وارث منتقل شود واز سوي ديگر اختيار اجازه عقد حق مالي مستقل نيست تا به ارث رسد عقد فضولي باطل خواهد بود .(49) به نظر مي رسد اين اعتماد قابل خدشه باشد زيرا كلي در ذمه وعهده كه مصاديق آن مال است از نظر عقلاء و عرف مال فرض مي شود (50) وبه همين دليل در مقابل تعهد و ذمه ، مال پرداخت مي شود ، بطور مثال، اگر فضولي يك تن برنج را بر عهده شخصي قراردهد عرف، در مقابل آن به ازاي مالي قرار ميدهد. پس اينگونه نيست كه قبل ازاجازه هيچ چيزي موجود نباشد . اگر فضولي بودن معامله عهدي پذيرفته شود (51) طبعاً اختيار اجازه يا رد براي متعهد ايجاد مي گردد بنابراين نبايد تصور كرد كه پيش از اجازه ديني بوجود نيامده است . البته چنانچه دين بصورت كامل ايجاد شده باشد ديگر بحث فضولي بي معناست . معناي معامله فضولي آن است كه بخشي از معامله موجود گشته اما بخش ديگر آن تحقق نيافته است . ممكن است گفته شود كه تعهد فضولي قائم به شخص است وبا مرگ شخص تعهد از بين مي رود اما اين سخن نيز اشكال دارد زيرا به صرف كلي بودن معامله نمي توان آن را قائم به شخص دانست و غير نافذ بودن معامله كلي نيز نمي تواند چنين خاصيتي را ايجاد كند ، بنابراين همانگونه كه اگركسي تعهدكامل ونافذي را در مورد پرداخت يك تن برنج كلي ايجاد كند با مرگ متعهد، تعهد مذكور در مجموعه دارايي او منتقل مي گردد چنانچه تعهد مذكور غير نافذ و فضولي باشد
(بنابر پذيرش فضولي بودن تعهد ) علي القاعده بايد دين مذكور در مجموعه دارايي شخص منتقل گردد اگر چه وصف آن « عدم نفوذ » باشد و اختيار اجازه يا رد به آن ضميمه شود . از طرف ديگر اطلاق ماده 253 نيز اين نظر را تأييد مي كند . (52)
معامله فضولی و اصل نسبی بودن اثر قرارداد
اصل نسبی بودن اثر قرارداد از اصول مهم قراردادها است و آن عبارت از تاثیر قرارداد در طرفین معامله یعنی کسانی که اراده آنها یا نمایندگان آنها موجد آن عقد است یا عقد به حکم قانون برای آن شخص محسوب می شود و در معنی اعم قائم مقام طرفین عقد یعنی جانشین متعاقدین نیز جزء طرفین عقد می باشند (ماده 231 قانون مدنی). یکی از اساتید دانشگاه در کتاب خود (1) معامله فضولی را از مصادیق تعهد برای شخص ثالث و تخصیص اصل نسبی بودن اثر قرارداد عنوان کرده است. می دانیم که این اصل نیز مانند بسیاری از اصول توسط مقنن تخصیص شده است و مخصص همان تعهد به نفع شخص ثالث است هر چند در مصادیق این مخصص اختلاف نظر دیده می شود لیکن تفاسیر غیر علمی نمی تواند راهگشای حل شبهات حقوقی باشد صحیح نیست که مستثناء را تفسیر موسع کرد و موارد مشکوک را داخل در آن دانست این رویه با سیستم حقوقی ایران سازگار نیست. منصرف از عقیده موءلف هر چند نامبرده استدلالی برای ادعای خود نیاورده است باید دید آیا می توان قسمت ذیل ماده 196 قانون مدنی را شامل معامله فضولی دانست؟ و اینکه در این قیاس می توان علت را در مقیس علیه (اصل) و مقیس (فرع) یکی دانست و حکم اصل را بی ارتباط با اوصاف اصل و فرع دانست یا خیر؟...
قبل از هر چیز باید تعریف شخص ثالث را بدانیم. ثالث کسی است که در عقد بیگانه است و طرف عقد محسوب نمی شود و اراده ایشان در ساخت ماهیت عقد دخالتی ندارد. به نظر ما معامله فضولی تحت هیچ عنوان از مصادیق تعهد برای شخص ثالث محسوب نمی شود. زیرا، اولا: در تعهد برای شخص ثالث دو طرف ضمن عقد شرطی به نفع شخص ثالث در نظر میگیرند یا اینکه ماهیت عقد را برای ثالث در نظر بگیرند در هر دو حال قصد و رضای طرفین عقد انشای ماهیت قرارداد را موجب می شود و عقد کاملا تشکیل می شود و تمامی شرایط اعتبار عقد وجود دارد ولی در معامله فضولی هنگامی که فضول اموال مالک را منتقل می کند عقد کاملا محقق نمی شود بلکه یکی از شرایط اعتبار عقد یعنی رضای مالک را فاقد است یعنی عقد ناقص است و هنوز کاملا محقق نشده و زمانی که مالک تنفیذ کرد با ضم رضای وی است که عقد کامل می شود. از این مطلب بر می آید که رضای مالک در تحقق کامل عقد موثر است ولی در تعهد به نفع ثالث اراده شخص ثالث در تکمیل عقد تاثیری ندارد و اگر ثالت شرط را رد کند به اعتبار عقد لطمه ای وارد نمی شود ولی رد معامله فضولی توسط مالک عقد را باطل می کند.
ثانیا: در معامله فضولی، فضول هیچ سمتی در عقد ندارد و بعد از تنفیذ مالک فقط عنوان نماینده داشته و نمی توان از لحاظ حقوقی وی را طرف عقد دانست هر چند اراده وی موجد عقد باشد چنانچه در عقد وکالت اراده و قصد وکیل سازنده عقد است ولی طرف معامله موکل است نه وکیل. پس مالک بعد از تنفیذ عقد می شود طرف عقد و تمامی آثار عقد به وی تسری پیدا می کند و دیگر نسبت به فضول تاثیری ندارد پس چگونه می توان مالک را در اینجا شخص ثالث و بیگانه در عقد نامید که در عقد تعهدی برای وی شده است؟...
ثالثا: اگر بخواهیم نظر استاد را بپذیریم ناگزیر در عقدی که وکیل شخصی برای موکل انعقاد می کند باید وکیل را طرف اصلی عقد بدانیم و موکل را شخص ثالث، چرا که قصد وکیل عقد را تشکیل داده است و رضای موکل آن را اعتبار بخشیده است و یا اینکه معامله ای که ولی یا قیم صغیر برای مولی علیه خود منعقد می کند باید صغیر را طبق نظر استاد به طریق اولویت شخص ثالث دانست! این همان قیاس مع الفارق است که استاد گرامی بدان متوسل و متمسک شده است...!
رابعا: تاثیر قرارداد نسبت به اشخاص ثالث چنانچه از ظاهر مسئله هویداست مقصود تاثیر عقد است و عقد از زمانی که آثار آن جریان می یابد عنوان تاثیر برای شخص ثالث مطرح می شود در حالی که در معامله فضولی قرارداد غیر نافذ است و قرارداد غیر نافذ اصلا اثری ندارد که آن را تاثیر نسبت به ثالث بدانیم و زمانی که تنفیذ شد آثار آن جاری می شود و هنگامی که تکمیل شد دیگر ثالثی وجود ندارد تا عقد نسبت به وی موثر واقع شود...
خامسا: استاد تاثیر عقد فضولی برای شخص ثالث را با تاثیر عقد در ماده 231 قانون مدنی اشتباه کرده است. منظور این ماده تاثیر اثر عقد یا شرط نسبت به ثالث است، یعنی تاثیر عقد در پرتو اراده متعاقدین و آنچه ثمره عقد است نه هر تاثیری. ایشان این که بعد از عقد فضولی تعهدی برای ثالث بوجود می آید در اینکه عقد را تنفیذ یا رد نماید این تعهد را تاثیر نامیده و گفته است این قرارداد از مصادیق تعهد برای شخص ثالث است. فساد این نظر اوضح تر از آن است که نگارنده به شرح آن بپردازد و مختصر اینکه این اثر گذاری با مقصود مقنن فاصله زیادی دارد. در واقع می توان ادعا نمود که بسیاری از عقود نسبت به دیگران هم موثر است اما آیا می توان آن را تعهد برای ثالث پنداشت. چنانچه دو نفر قراردادی منعقد کنند که در مکانی یک نانوائی احداث کنند که قطعا نسبت به اشخاص آن محل موثر است آیا منطقی است آن را تعهد برای شخص ثالث در نظر گرفت؟...
سادسا: اگر در ضمن عقد برای فضول حق فسخ یا هر شرطی به نفع وی در نظر گرفته است قبل از اجازه عقد این شروط قابل اعمال نیست چرا که عقد غیر نافذ است و اثری به بار نمی آورد که این شروط قابل اجرا باشد و به تبع عقد، ناقص است. به نظر می رسد این شروط از همان زمان تشکیل عقد به حکم قانون برای مالک است که بعد از تنفیذ می تواند آنها را اعمال کند مانند حق فسخ و یا دیگر حقوق، مشروط بر اینکه مباشرت فضول علت اصلی در نظر گرفتن این شروط نباشد که در این صورت شروط کان لم یکن می شود. پس فضول در عقد بیگانه است و هیچ تاثیری نمی تواند در عقد بگذارد و مالک طرف عقد است بطوریکه اگر عقد فضولی تعهد برای شخص ثالث یعنی مالک بود انتقال این شروط به مالک خلاف اصول و قواعد حقوقی می بود.
سابعا: هنگامی که شخصی ماهیت عقد را برای ثالث در نظر می گیرد مثلا قراردادی منعقد می کند که شخصی تابلوی نقاشی برای ثالثی رسم نماید در این قرارداد آنچه ظاهر در قصد مشروط له است عوض معنوی است یعنی از مال خود به نفع شخص ثالث تعهدی در نظر میگیرد ولی عقد فضولی شخص فضول از اموال مالک برای مالک انعقاد عقد می کند و اگر به نام خود و برای خود منعقد کند به حکم قانون برای مالک محسوب می شود. در این معامله عوض معنوی برای فضول متصور نیست اگر هم باشد فضول در اموال خود تصرف نمی کند که این معامله برای خود باشد و طبق ماده 196 قانون مدنی معامله برای غیر است در حالی که تعهد برای شخص ثالث معامله برای طرفین است نه برای ثالث و شخص ثالث صرفا از اثر قرارداد منتفع می شود دیگر طرف عقد نیست.
ثامنا: در تعهد برای شخص ثالث طرفین عقد می توان عقد را اقاله کنند ( در نقش قبول شخص ثالث در اقاله این عقد اختلاف است ) ولی در عقد فضولی تا قبل از تنفیذ مالک، فضول نمی تواند عقد را با اصیل اقاله کند چراکه اقاله مختص عقد صحیح است نه غیر نافذ، در عقد غیر نافذ اقاله موضوعیت ندارد. بعد از تنفیذ نیز فضول نمی تواند عقد را اقاله کند و فقط اراده مالک و اصیل می تواند باعث انحلال عقد شود و قبول فضول تاثیری ندارد و بیگانه محسوب می شود. پس با این حساب از این جهت نیز نمی توان این عقد را استثناء اصل نسبی بودن اثر قراردادها دانست.
تاسعا: با توجه به دلایل فوق در عقد فضولی مالک طرف عقد است ولی در تعهد برای شخص ثالث، ثالث طرف عقد نیست. اگر معامله فضولی تعهد برای ثالث بود شخص ثالث و مالک در یک نفر جمع می شود مگر می شود شخصی هم ثالث باشد هم جزء متعاقدین!
تفاوت معامله فضولی و انتقال مال غیر؟
همانطوریکه مستحضر هستید معامله فضولی(بافت حقوقی)و انتقال مال غیر (بافت کاملا کیفری ) دارد. یعنی در معامله فضولی گرچه تحقق میدانی آن انتقال باشد ولی اولا عنصر سو ء نیت باید در باب کیفری نمودن آن اثبات شود ولکن در حالت غیر از آن فضول ، ضامن « من لاحق مال غیره » میباشد و یا با تنفیذ اصیل « یا ذی المدخل الید» باید نقصان کار را رد نماید والا طبق مواد247 و249 ق.م شامل رد مال یا قیم یا مثل یا بدل از آن میگردد: 1- در انتقال به غیر خصوصا در کلاهبرداری بمانند امثال زیر تحقق سوء نیت کاملا مشهود است کسی که خود را اصیل ملکی معرفی نماید و به چندین نفر اجاره یا رهن بدون اجاره نامه یا دست نوشته دهد. 2- با نیرنگ فریب مالی را به افراد وسیع التعداد بهر شکل منتقل نماید 3- کسی که با سند سازی و جعل منتقل نماید عنصر اصلی معنوی و مادی از نظر تضرر و حاصل از آن سود فرد است. ولی در موضوعی می بینید فردی از مال الارث خود که مشاع است و سند تفکیکی ندارد بفرض صحیح بودن موضوع مانحن فیه 2دانگ را به دوست خود با مبایعه نامه واگذار می نماید شاید در نظر اول بگویم این نیز انتقال لاحق مال است ولی نقصان عنصر ( سوء نیت) آشکار است! مانند فرزندی که اتومبیل پدر خود را که مشارالیه در سفر است بفرض گرانتر فروختن و سود بیشتر بردن پدر بدون اذن منتقل می نماید جهل حکمی وموضوعی می تواند از تفاوت های فاحش بحث باشد. در کنار این موضوع خاطر نشان میسازم که یکی از وجوه افتراقی موضوع در امانی بودن مال یا در دسترس بودن مال و مرادواتی که فضول با اصیل دارد با انتقال مال غیر باشد زیرا در نص صریح قانون مدنی این چنین آمده: معامله بغیر جز بعنوان ولایت وصایت وکالت نافذ نیست. پس تحقق امر مانحن فیه در مواد 183و190و191و192و193و198و199از باب رضایت وکالت وصایت تنفیذ وقائم به ذات بودن فرد برای تسلیم مال با استفاده از ماده348قانون مدنی می باشد. در ماده 251و256 قانون مدنی نیز صحبت از سه کلمه مهم است:معامله ، اذن و رضا ، و انتقال. پس اگر این موارد را در نظر بگیریم نتیجاتا آنچه حاصل موضوع می شود همان اصل انتقال قهری یا غیر قهری مال (منقول-غیر منقول)به سبب اراده یکجانبه یا همپای طرفین بدون اذن یا با اذن میباشد. در قانون مجازات اسلامی همیشه کلمه (هرکس)بصورت بسیط استفاده میگردد و لطفا بمواد پایین توجه کنید: مواد:565و581و673و674و690وقانون تشدید مرتکبین ارتشا اختلاس وکلاهبرداری وهمچنین مواد 2و4 از قانون ا.د.کیفری و با مشاهده مواد قانون مجازات در باب انتقال مال غیر علی الخصوص (مواد1و2) مصوب 1308 و قانون انتقال دهندگان مال غیر مصوبه 1302، ملاحظه می کنید که: 1- جبر و غلبه قهری 2- سو نیت وسو استفاده 3- جعل وتزویر 4- صحبتی از معامله وتعهداتی مطرح نیست. 5- مال مستحق للغیر است و بقصد (منفعت وتضرر به افراد) عالما قاصدا عامدا بالغا مختارا فعل را انجام می دهد. 6-
مبانی عدم نفوذ معاملات فضولی در خصوص مبنای عدم نفوذ معاملات فضولی ، در تاریخ حقوق مباحث زیادی مطرح شده . دلیل ضرورت این مباحث این است که در اخبار این باب ، معاملات فضول ، پس از لحوق اجازه مالک ، واجد آثار حقوقی است. و این در حالی است که در عقود سالم ، همواره ، مالکان عوضین ، مباشر ایجاب یا قبول هستند و به تبع آن ، قاعدتاً ، هیچ کس نباید بتواند به مال دیگری معامله کند مگر در صورت داشتن رابطه وکالت یا ولایت با مالک عوضین . و فضول ، واجد هیچ یک از این روابط نیست . پس حقوقدانان ، از سویی با مناط معاملات سالم ( مباشرت مالک در صیغه ) مواجه بودهاند و از سوی دیگر با اخباری که دال بر نافذ دانستن معاملات فضول از زمان عقد با لحوق اجازه مالک ، به آن مطرح شده (که به معنای ایجاد شدن عقد با عمل فضول است )، و جمع این دو مطلب ، ایشان را بر آن داشته که نظریاتی در این باب ارائه دارند . دو نظریه مشهور و قدیمی در این خصوص وجود دارد با عنوان نظریه کشف و نظریه نقل : رکن و شرط : حقوقدانان ، معتقدند هر معامله که ماهیتی حقوقی است ، چون دیگر ماهیات از ارکان ( ذاتیات ) تشکیل شده. در تعریف رکن گفته اند : رکن هر چیزی آن است که جزء ماهیت اوست.(1) اما شرط، وارد در ماهیت موجود اعتباری نیست . شرط در این مفهوم ، در برابر اجزا و اسباب قرار گرفته . چرا که با این که حقوقدانان، عقود را اسباب بروز آثارشان دانستهاند،(2) متوجه شدهاند در مواردی، بروز آثار عمل حقوقی ، منوط به امری دیگر نیز هست. ( در عقود عینی ، اقباض- در شرکت عقدی مدنی ، مزج - در عقد مکره ، اجازه - در وصیت تملیکی ، قبول موصی له و در معاملات فضولی ، اجازه مالک ) اما آن امر ، از ارکان ( ذاتیات ) عمل حقوقی نیست . لذا آن را ، شرط صحت یا شرط ترتب آثار بر آن ماهیت دانستهاند. پس شکل گیری ( ایجاد) ماهیت عمل حقوقی ، تنها منوط به تحقق ارکان آن است . اما کمال آن ، تا رسیدن به مرحلـه اثر گذاری منوط به تحقق شرط ( به این معنا ) است. بر اساس نظریه کشف، در رکن بودن مباشرتمالک در انعقاد معامله، تردید شده است. لذا به یاری اطلاق اوفو بالعقود (یا اصل عدم اشتراط) آن را طرد نموده ، عقود انجام شده توسط فضول را صحیح ، اما ترتب آثار را بر عقد موجود، منوط به لحوق اجازه ، به عقد ، دانستهاند.(3) لذا در این نظر اجازه شرط متاخر انتقالی است که در اثر عقد واقع می شود.(4) و به همین دلیل با حصول شرط از تاریخ عقد ، آثار معامله ظهور میکند ( توجه شود در این نظریه ، اجازه واجد قصد انشاء نیست بل که یک رضای ساده است چرا که قصد انشاء در زمان عقد ، ایجاد شده . به همین دلیل عقد محقق شده است این ، در حالی است که ایرادات ذیل بر این نظریه وارد است (5) : 1- شرط و سبب،در مقام تنقیح موضوع عقد است و حال آنکه شیوه شارع، بیان احکام استنه موضوعات(ماهیات عقود) وبخصوص نه از طریقوام کردن اصطلاحات فلسفهیونان (مثل شرط) . 2- تاثیر شرط در سببی که در تاریخ مقدم بر آن شرط پدید آمده است ( عقد فضولی ) ، بر خلاف ضوابط عقلی و فلسفی است ، زیرا شرط ، در گذشته اثر نمی کند و اثر مشروط ، از زمان تحقق شرط محقق می شود . 3- جمع شرط و کشف ( در اصطلاح شرط کشفی ) بی معنی است . زیرا شرط فلسفی ، شرط وجود ماهیت است که امری است ثبوتی و حال آن که کشف مجهول ، امری است اثباتی و ظاهری و مربوط به صحنه علم و جهل آدمی و جمع دو امر ثبوتی و اثباتی در اجازه ، جمع اضداد است. (زیرا اثبات متباین با ثبوت است نه همراه و جزء آن ). از دیگر سو کشف مربوط بهمجهول استو هر مجهولرا جاهلیاست. در مورد اجازهعقد فضولی مجهولکدام است و جاهلکیست ؟ نظریه دیگر، نظریه نقل است که به دلیل مطابقت نداشتن با مدلول احادیث مطرود مانده . زیرا طی آن ، اجـازه ، یک عمل حـقـوقی است و قصد انشای مالک است که جزء سبب عقد خواهد بود و عقد فضولی بدون آن اثری ندارد. لذا انتقال مالکیت از زمان اجازه واقع می شود و تاثیر در گذشته ندارد و این ، چیزی نیست که اخبار و همچنین قانون مدنی ، آن را تائید نماید . (6) با این حال اشکال این نظریه این است که عناصر ضروری تحقق عقد ( ضرورت مباشرت مالک در انعقاد – قصد نتیجه که در قدرت فضول نیست – قدرت تسلیم و ... ) را نادیده گرفته ، عمل فضول و طرف را عقد می داند. در خصوص نتیجه این دو نگرش ، به مثال ذیل توجه کنیم : (7) اگر کسی برای زید در زمانی که مُحلّ است نکاح فضولی کند و زید پس از احرام بستن آننکاح را اجازه کند وضعاوچیست ؟ پاسختابع تاثیر اجازه از تاریخ اجازه یا از تاریخعقد است. یعنی اگر پیرو نظریه کشف باشیم بهدلیل وقوع عقد فضولیدر زمانقبل از احرام عقد را صحیحمیدانیم.زیرا اجازهبه عقد ملحق میشود.درحالیکهاگر تابعنظریه نقل باشیم (عقد را از زمان اجازه محقق بدانیم) نکاح باطل است زیرا در زمان اجازه ، مجیز مُحرِم بوده و نکاح در حال احرام باطل است. اما نظریه جدیدی که در خصوص توضیح مبانی عقد فضولی مطرح شده به نظریه نمایندگی شناخته می شود.(8) بر اساس این نظریه « عقد فضولی در نتیجه تراضی میان اصیل و فضول به وجود می آید و رضای مالک ، در انعقاد آن دخالت ندارد. منتها با این اشکال روبه روست که باید مفاد آن در دارایی غیر اجرا شود. زیرا تنها اراده مالک است که توان تصرف و نیروی سازندگی را در اموال خود دارد. پس اگر این عقد بخواهد در دارایی مالک نفوذ کند ، باید به گونهای منسوب به او شود و وسیله این دگرگونی وانتساب عقد به مالک ، این است که گفته شود مالک ، صلاحیت لازم را به فضول اعطا می کند تا بتواند به نیابت از طرف مالک ، اقدام نماید و مالک ، قائم مقام او به شمار آید . عقد را نماینده می بندد و اثر آن در دارایی مالک ظاهر می شود زیرا منسوب به مالک است . و تنها امر نامتعارفی که به چشم می خورد ، اعطای صلاحیت برای گذشته است . ولی این اشکال به همان اندازه است که گفته شود رضای کنونی ، عقد پیشین را نافذ میگرداند یا کاشف از رضایمفروض و معلقی است کهبه احتمال ، در زمان معامله وجود داشته یا شرطی است که در مشروط پیشین خود اثر می کند . پس ماهیت اجازه ، در این نظریه ، یک عمل حقوقی تمام عیار است که سبب می آفریند. و بدین ترتیب ، اجازه مالک از حیث دخالت در سبب انتقال با نظریه نقل، و از جهت تاثیر به گذشته با نظریه کشف شباهت دارد. ولی هیچ کدام از آن دو نیست. به عقد ، اعطای سببیت میکند و آن را از آغاز، نافذ می سازد و به کشفحکمی نزدیکتر میشود.» البته بر این نطریه اشکالاتی هم وارد می باشد.
نتیجه:
تعهد برای اشخاص ثالث نهادی است خلاف قاعده و استثنائی بر اصل نسبی بودن اثر قراردادها که در مواد 196 و 768 قانون مدنی منعکس شده است لیکن در جهان امروز نظر به گسترش روابط بشر تعهد برای شخص ثالث در قالب نهادهای و تاسیسات حقوقی مانند بیمه عمر و حمل و نقل در روابط مردم به وفور دیده می شود و چنان توسعه یافته که با نگاهی گذرا به مثابه اصل منطبق با قاعده پنداشته می شود. منتها باید پذیرفت که این مخصص را نمی توان در قالب نهادهای مختلف حتی نظیر عقد ضمان یا عقد حواله یا وقف و غیره دانست و با قیاس به شرایط مختص این تاسیسات به کلی گوئی روی آورده و نتیجه گیری های دور از ذهن نمود این رویه در نظام حقوقی ایران پذیرفته نیست. با این حال تحت هیچ شرایطی نمی توان معامله فضولی را از مصادیق تعهد برای شخص ثالث دانست و این همان طور که گفته شد قیاس مع الفارق است باید از این شیوه استدلال غیر علمی دست شست.
منابع و ماخذ:
1-www.hoghoogh-abadn.pershianblog.ir
2-www.pajoohe.com
3-Forum.rahemaghsoud.ir
4-www.ghavanin.ir
5-www.hoghogh.mihanblogh.com
پاورقی:
1- دکتر جعفری لنگرودی-فلسفه حقوق مدنی - جلد1- ش 15 2- دکتر جعفری لنگرودی-فلسفه حقوق مدنی - جلد1- ش 366 3- شیخ محمد حسن نجفی -جواهر-ج 4- ص 54/19 4- دکتر ناصر کاتوزیان - قواعد عمومی قراردادها جلد2، شماره 364 5- دکتر جعفری لنگرودی - فلسفه حقوق مدنی - جلد 1، ش 95 6-همان منبع - ش 103 7- همان منبع - ش 105/4 8- دکتر ناصر کاتوزیان - قواعد عمومی قراردادها ج 2 ش 356 به بعد
Normal 0 false false false EN-US X-NONE FA /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Table Normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt; mso-para-margin-top:0cm; mso-para-margin-right:0cm; mso-para-margin-bottom:10.0pt; mso-para-margin-left:0cm; line-height:115%; mso-pagination:widow-orphan; font-size:11.0pt; font-family:"Calibri","sans-serif"; mso-ascii-font-family:Calibri; mso-ascii-theme-font:minor-latin; mso-hansi-font-family:Calibri; mso-hansi-theme-font:minor-latin; mso-bidi-font-family:Arial; mso-bidi-theme-font:minor-bidi;}
+ نوشته شده در جمعه هجدهم بهمن ۱۳۹۲ ساعت 18:11 توسط حسین حیدری
|
