مقدمه : عقد بيع يكي از قراردادهاي معين است كه نه تنها در قانون مدني شرايط انعقاد و آثار آن جداگانه طرح شده است. بسياري از قواعد عمومي قراردادها و نيز با خود دارد؛ به بيان ديگر، محل سنتي طرح قواعد حاكم بر تمام روابط قراردادي است. از سوي ديگر، بيع تابع شرايط كلي ساير قراردادها است: در اين عقد نيز دو طرف بايد اراده‌ي جدي و سالم داشته باشند؛ خريدار و فروشنده بايد اهليت تملك و تصرف را دارا باشند، وقوع قرارداد منوطبه وجود موضوع معين است و تباني براي رسيدن به هدف نامشروع را قانون بي‌اثر مي‌داند. (ماده‌ي 190 به بعد ق.م)                   1.معني بيع و تفاوت آن با معاوضه همين كه انديشه‌ي مبادله‌ي كالاها مطرح شد، نخستين راه حلي كه به نظر رسيد اين بود كه هر توليد كننده آنچه را زيادتر از ميزان نياز خود دارد با كالايي كه خواهان آن است «معاوضه» كند ولي رشد نيازهاي گوناگون كشاورزي و صنعتي، راه حلي ابتدايي را دشوار ساخت. زيرا، يافتن كسي كه خواهان فرآورده‌هاي توليد كننده باشد و كالاي مورد نياز او را تهيه كند، ساده نبود. وسيله‌اي لازم بود كه اين تعاون اجتماعي را آسان كند، وسيله ايكه مورد قبول همگان باشد تا توليد كننده بتواند كالاي زايد خود را با آن مبادله كند و با صرف آن مالي را كه نياز دارد، تهيه سازد. اين وسيله همگاني، كه معيار ارزشها و واسطه‌ي بين توليد كننده و مصرف كننده قرار گرفت «پول» بود. رفته رفته همه اين راه ساده تر را برگزيدند و كالايي را كه بيش از نياز شخصي داشتند با پول مبادله كردند و از همين جا مفهوم «بيع» به وجود آمد و «خريد و فروش» به عنوان ساده‌ترين وسيله‌ي توزيع ثروت متداول گشت. «معاوضه» اختصاص به مبادله‌ي كالا به كالا پيدا كرد و «بيع» ويژه‌ي مبادله‌ي كالا با پول گش [1]. امتياز بين معاوضه و بيع در عرف تجارتي به همين ترتيب است. امروزه، اگر كسي گندمهاي مزرعه‌ي خود را با قطعه فروشي مبادله كند، مي گويند اين دو نفر فرش و گندم را معاوضه كرده‌اند و بر چنين معامله اينام «بيع» يا خريد و فروش نمي‌گذارند. همچنين، اگر شخصي اتومبيل خود را در برابر مبلغي پول به ديگرانتقال دهد، گفته نمي‌شود كه او اتومبيل را با پول معاوضه كرده است. ماده‌ي 338 قانون مدني اين تحول عرضي را دنبال نكرده است و در تعريف بيع مي‌گويد: « بيع عبارت است از تمليك عين به عوض معلوم». اين گشاده دستي بر قلمرو بيع مي‌افزايد. زيرا، تمليك عين دربرابر هر عوض، خواه پول باشد يا كالا و يا خدمت، بيع است و دخالت پول در مبادله ضروري نيست. ولي اين پرسش را مطرح مي‌كندتفاوت بين بيع و معاوضه چيست و از كجا مي‌توان فهميد كه مبادله‌ي دو كالا بيع است يا معاوضه؟ بايد دانست كه يافتن معيار تميز بيع و معاوضه آثار مهم علمي دارد: از جمله اينكه پاره‌اي از خيارات (مانند خيار تأخير ثمن) ويژه‌ي عقد بيع است و در معاوضه راه ندارد. حق شفعه با فروش سهم مشاع يكي از دو شريك به وجود مي‌آيد، ولي معاوضه‌ي اين سهم براي شريك ديگر چنين حقي ايجاد نمي‌كند و مانند اينها. تميز بيع و معاوضه وابسته به قصد مشترك دو ط رف است. اگر آنان خواسته باشند كه دو چيز را بي‌هيچ امتيازي با هم مبادله كنند، توافق آنان تابع قواعد معاوضه است، و هرگاه چنين اراده كنند كه يكي از دو عوض مبيع و ديگري بهاي آن باشد، قراردادي كه بسته مي‌شود بيع است. ولي هنوز اين اشكال باقي است، كه اگر در قراردادي كه تنظيم مي‌شود نامي از بيع يا معاوضه برده نشود، چه گونه مي‌توان به خواست واقعي دو طرف پي برد و آيا اماره‌اي دادرس را در اين تحليلي ياري مي‌كند؟ داوري عرف و اعتماد بر غالب اين اماره را در ذهن مي‌پرورد: در مورديكه اشخاص در برابر حكم عرف سكوت مي‌كنند نشانه‌ي‌آن است كه خواست آنان با آنچه متداول است تفاوت ندارد. پس، هنگامي كه اراده‌ها به صراحت بيان نمي‌شود و در ماهيت عقد اختلاف وجود دارد، دادرس بايد ملاكي را كه عرف در تميز بين معاوضه و بيع پذيرفته است رعايت كند: مبادله‌ي كالا را به پول بيع بداند و مبادله‌ي كالا به كالا را معاوضه .   2.بيع و اجاره  واژه‌ي«عين» در ماده‌ي 338 ق.م . براي اين است كه، مفهوم بيع از اجاره ممتاز شودو تاريخ فقه نشان مي‌دهدكه قيد «عين» در تعريف بيع به همان منظور بوده است[2] و زيرا، اجاره تمليك «منفعت» به عوض معلوم است (ماده ي 1466 و بيع تمليك عين به عوض معلوم، با وجود اين، گاه تميز ماهيت عقد دشوار است: به عنوان مثال باغداري محصول درختان خود را در يك دوره‌ي بهره برداري به بار فروشي انتقال مي‌دهد. ميوه‌ي درخت، در عين حال خود عين مستقل است و مي‌تواند موردخريد و فروش قرارگيرد، منفعت نيز هست و به عنوان منافع باغ مي‌تواند به وسيله‌ي اجاره منتقل شود، پس، بايد ديد توافقي كه درباب انتقال ميوه انجام شده بيع است يا اجاره: مثال ديگر: شركتي ماشين‌آلات صنعتي را در برابر گرفتن مبلغي ساليانه در اختيار شركت ديگر مي‌گذارد و شرط مي‌كندكه در پايان مدت سه سال، اگر مستأجر بخواهد ماشين‌ها را تملك كند، بايد مبلغي سرانه بپردازد تا معادل بابهاي آنها شود؛ با فروشنده اتومبيل سواري را در اختيار شخصي قراردهد كه او ماهانه اقساط معيني را بپردازد و با تأديده‌ي آخرين قسط اتومبيل به مالكيت او در آيد، دو قرارداد، از جهتي به اجاره مي‌ماندو به همين اعتبار «اجاره به شرط تمليك » ناميده مي‌شود، و از لحاظ مقصود نهايي دو طرف به بيع نزديكتر است. راه حل نهايي از تغيير اراده‌ي مشترك بر مي‌آيد. ولي احراز اين اراده دشوار است و داد رس را در مقام اجراي قاعده ي مناسب به ترديد مي اندازد.   3.بيع و قرض در ماده ي 648 ق.م مي‌خوانيم « قرض عقدي است كه به موجب آن احد طرفين مقدار معيني از مال خود رابه طرف ديگر تمليك مي‌كند كه طرف مزبور مثل آن رااز حيث مقدار و جنس و وصفرد نمايد. در صورت تعذر رد مثل، قيمت يوم الرد را بدهد. بنابراين قرض نيز، مانند بيع، عقدي است تمليكي و معوض و بايد ديد چه چيز اين دو را از هم متمايز مي‌كند. اين امتياز را با اندك تأمل مي‌توان از ماده‌ي 648 استنباط كرد: راست است كه در قرض نيز مالي كه تمليك مي‌شود رايگان نيست، ولي مبادله اي صورت نمي‌پذيرد. مقترض بايد مثل آنچه را گرفته است به طلبكار پس بدهد و در آن مفهوم داد و ستد ومعامله و سودجويي راه ندارد. ولي در بيع، مالي با مال ديگر مبادله مي‌شود و هر طرف مي‌كوشد تا مالي را كه به دست مي‌آورد از آنچه داده است باارزش‌تر باشد. به همين جهت، در بيع بايد مقدار و خصوصيت‌هاي دو مالي كه مبادله مي‌شود معلوم باشد. همچنين، معادله يبين دو عوض، اگر به شدت بر هم خورد، طرف مغبون اختيار فسخ معامله را پيدا مي‌كنددر حالي كه هيچ يك از اين احكام در قرض مصداق پيدا نمي‌كند.[3] تحليل بيع وقرض اين تفاوت را روشن‌تر مي‌كند: در بيع: دو تمليك انجام مي‌شود و اراده‌ي مشترك دو طرف آن دو را به هم مي‌پيوندد و مفهوم مبادله را به وجود آورد. ولي، در قرض چنين رابطه ي وجود ندارد؛ وام دهنده مالي را تمليك مي‌كند و در برابر وام گيرنده نسبت به مثل آن مديون او مي‌شود و به عبارت ديگر، بايد بدل آنچه راكه گرفته است پس بدهد.       4. تحليل تعريف و استخراج اوصاف گفته شد كه ماده‌ي 338 قانون مدني بيع را بدين عبارت تعريف كرده است «بيع عبارت است از تمليك‌عين به عوض معلوم» از اين تعريف كه از فقها گرفته شده است؛ چنين برمي‌آيد كه: 1)                بيع عقدي است تمليكي 2)                بيع از عقود معوض است 3)                مبيع بايد عين باشد گذشته از اينها، با اينكه بيع از بارزترين نمونه‌هاي عقد لازم است، در پاره‌اي موارد دو طرف يا يكي از آنان مي‌توانند پيماني را كه بسته شده است بر هم زنند. پس لازم استكه اين وصف نيز بااستثناهاي آن مورد بررسي قرار گيرد. تاكنون به اجمال مفهوم بيع و موقعيت آن را در ميان ساير قراردادها شناختيم. ولي براي تكميل اين شناسايي لازم است كه اوصاف اين عقد را با تفصيل بيشتر بررسي كنيم.   الف: بيع از عقود تمليكي است 5.معني تمليكي بودن بيع: منظور از تمليكي بودن عقد بيع اين است كه انتقال مبيع به خريدار و ثمن به فروشنده با ايجاب وقبول واقع شود. همين كه خريدار و فروشنده درباره ي مبادله‌ي دو كالا و شرايط آن توافق كنند، مبيع و ثمن خود به خود مبادله مي‌شود و نياز به ايجاد تعهد و اجرا ندارد. تمليكي بودن عقد بيع، كه در حقوق اسلام پذيرفته شده و به عنوان امر بديهي در قانون مدني آمده است، در حقوق اروپا امري نو كه هنوز هم پاره‌اي ازكشورها آن را نپذيرفته‌اند. در حقوق سويس، هنوز  هم بيع در زمره‌ي عقود عهدي است و ماده‌ي 184 قانون تعهدات در تعريف آن مي‌گويد: قراردادي است كه به موجب آن فروشنده تعهد مي‌كند، در برابر پولي كه خريدار تعهد به پرداخت آن كرده است، مبيع را به او منتقل و تسليم كند. مواد 714 و 717 قانون مدني سويس انتقال اموال منقول را موكول به تسليم آن و ماده‌ي 1971 انتقال مواد غير منقول را منوط به ثبت در دفتر املاك كرده است. در حقوق قديم فرانسه، اصل عهدي بودن بيع پذيرفته شده بود. ولي، موسوم چنين بود كه در سند بيع اعلام مي‌كردند كه مبيع به تصرف خريدار داده شد و همين اعلام تسليم براي انتقال ملكيت كافي بود. قانون مدني فرانسه سنت ديرينه راشكست و در ماده‌ي 1134 بصراحت بيع را در زمره‌ي عقود تمليكي شناخت. بنابراين، در حقوق كنوني فرانسه مبيع با عقد منتقل مي‌شود نه با تسليم .   6.تعارض تمليكي بودن بيع با تعريف عقد : تمليكي بودن عقد بيع با تعريفي كه ماده‌ي183 قانون مدني از عقد كرده است تعارض دارد: به موجب اين ماده، عقد عبارت است از اينكه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد را بر امري نمايند كه مورد قبول آنها باشد. بنابراين؛ عقد عبارت از توافقي است كه از آن تعهد به وجود آيد و چگونه مي‌توان تواقي را كه اثر آن تمليك است نه ايجاد دين عقد ناميد؟ راست است كه عقد بيع، علاوه بر نقل ملكيت، خريدار و فروشنده را نيز ملزم به تسليم ثمن و مبيع مي‌كند ولي، تعهد فرعي كه در باب تسليم موضوع عقد پيدا مي‌شود. اشكال را رفع نمي‌كند. ماده‌ي 183 ناظر بر اثر اصلي عقد است، يعني عقد بايد در مرحله‌ي نخست براي ايجاد دين منعقد شود، در حالي كه اثر اصلي عقد بيع تمليك مبيع و ثمن است و تعهد فروشنده و خريدار از توابع انتقال مالكيت. براي جمع دو حكم گفته شده است كه به نظر قانونگذار، اثر اصلي همه‌ي قراردادها ايجاد تعهد است، منتها، هرگاه اين تعهد به محض ايجاد اجراء هم بشود عقد را تمليكي نامند. ولي، اگر اين به وجود آيد واجراي آن به تأخير افتد عقد عهدي است. [4] ولي، اين تحليلي مناسب با حقوق كشورهايي است كه از رود ميان الهام گرفته‌اند و بيع را تعهد به تمليك مي‌شمرند و در زبان فقيهان ما واژه‌ي تعهد معني گسترده تري از دين دارد و به معناي بر عهده گرفتن و پيمان است و احتمال فراوان دارد كه نويسندگان قانون مدني نيز در ماده‌ي 183 تعهد را به همين معني گرفته باشند.   7.معني تمليكي بودن بيع در موردي كه موضوع عقد عين كلي است: به موجب ماده‌ي 350 قانون مدني: «مبيع ...  ممكن است كلي في‌الزمه باشد» مانند يك خروار گندم، يك گوسفند به وزن 30 كيلوگرم با يك اتومبيل سواري پيكان در اين صورت، پس از عقد خريدار مالك هيچ چيز نمي‌شود؛ جز اين كه حق دارد از فروشنده بخواهد كه فرد مبيع را تعيين و تسليم دارد. مصداف گندم يا گوسفند 30 كيلويي و اتومبيل سواري را بايد فروشنده تعيين كند و تنها از اين تاريخ است كه خريدار مي‌تواند بر آن ادعاي مالكيت كند. پس، چه گونه مي‌توان جنيني عقدي را تمليكي ناميد، در حالي كه اثر آن جز ايجاد تعهد براي فروشنده نيست؟ براي حل اين اشكال فقها كوشيده‌اند تا عقد بيع را، حتي در مواردي موضوع آن كلي و دين است، تمليكي وانمود كنند. پس بعضي گفته‌اند كلي نيز در عرف مالي است موجود كه مي‌تواند مورد خريد و فروش و موضوع حق مالكيت قرار گيرد. همچنان كه منفعت آينده را نيز همين عرف مال موجود مي‌شناسد. [5] بعضي ديگر كلي را به دليلي وجود مصداقهاي آن موجود پنداشته‌اند. گروه سوم تأييد كرده‌اند كه در چنيني مواردي قابليت و استعداد مورد تمليك قرار گرفته است و سرانجام جمعي كه استدلال ديگران در امكان تمليك واقعي را قانع كنند نديده‌اند و در عين حال نخواسته‌اند كه بيع مال كلي رامنع كنند، تمليك راحكمي يا فرضي گفته‌اند. [6] قانون مدني نيز، با پذيرفتن مالكيت في‌الزمه ظاهراً تمليك زمه را به گونه‌اي كه فقها گفته‌اند قبول كرده است. ولي، بايد انصاف داد كه هيج يك از اين تعبيرها نمي‌تواند اشكال يادشده را از بين ببرد زيرا درست است تعهدي كه در اثر عقد بوجود مي‌آيد ارزش مالي دارد و منطق عرف نيز انتقال آن را مي‌پذيرد، ولي در حقوق كنوني به عقدي كه از آن تنها تعهد به وجود آيد و سبب نشود كه انتقال گيرنده بر موضوع اين تعهد حق عيني پيدا كند، عقدي عهدي مي‌گويند نه تمليكي در مواردي كه موضوع عقد بيع كلي است، خريدار بر هيچ يك ازمصداقهاي آن حق عيني پيدا نمي‌كند مالك هيج چيز نسبت و فقط مي‌تواند از فروشنده اجراي تعهداو را بخواهد. اين تعهد در مرحله نخست ناظر به تعيين مصداق كلي است و با انجام آن تمليك تحقق مي‌يابد و همين امر است كه بيع مال كلي را از تعهد به فروش آن ممتاز مي‌سازد وحقيقت اين است كه تمليك فوري و بدون قيد و شرط جوهر واساس عقدبيع نيست، درست است كه در اثربيع مالكيت انتقال مي‌يابد، ولي نمي‌توان ادعا كرد كه جز به طريق تمليكي تحقق نمي‌يابد، زيرا اين اثر موكول بر اين استكه موضوع عقد در عالم خارج معين باشد. براي رفع اين اشكال پاره‌اي از استادان بيع كلي را به دو عمل حقوقي و مستقل تحليلي كرده‌اند: بدين ترتيب كه در اثر عقد براي فروشنده ديني ايجاد مي‌شود كه بايد وفا كند سپس او فردي راكه مي‌خواهد انتخاب و به وسيله‌ي تسليم به خريدار تمليك مي‌كند. تمليك داخل درمفاد عقد نيست، عمل حقوقي مستقل است كه به وسيله‌ي قبض انجام مي‌شود.  [7] اين تحليل از لحاظ موكول ساختن تمليك به تعيين مبيع، درست است، ولي بايدبه خاطر داشت كه تعهد ناشي از عقد ناظر به تعيين مبيع است نه تمليك آن، درباره‌ي تمليك عين از بيش سبب سازي شده و عقد بيع زمينه آن را فراهم آورده است. پس، نمي توان ادعا كرد كه با تسليم مبيع، عقد جديدي در باب تمليك بسته شود، اعتقاد به وجود چنين قراردادي مستلزم اين است كه خريدار نيز در قبول يا رد فردي كه فروشنده براي تمليك انتخاب كرده است دخالت كند، در حالي كه او چنين اختياري ندارد. اين عمل حقوقي، مانند كاري است كه هر مديون درمقام وفاي به عهد مي‌كند، زيرا او است كه بايد يكي از مصداق هاي كلي را انتخاب و به طلبكار بدهد. (ماده‌ي 279 قانون مدني) به عنوان نتيجه‌ي بحث، مي‌توان گفت، عقد بيع در هر حال اقتضاي تمليك را به وجود مي‌آورد، اگر موضوع آن مالي باشدكه قابل اختصاص يافتن به ديگري است(مانند عين معين) سبب واقتضاي تمليك بي‌درنگ كارگزار مي‌شود ونيازبه هيچ شرط اضافي ندارد. ولي، هرگاه تمليك به دليل مانع يا مادي مستلزم تحقق شرط ديگري باشد(مانندبيع كسي كه نياز به تعيين مصداق آن دارد) اثر عقد منوط به تحقق آن شرط است. پس مي‌توان عقد بيع را به اعتيار ايجاد زمينه و اقتضاي تمليك، عقد تمليكي ناميد.   ب: بيع از عقود معوض است 8. معني معوض بودن بيع و آثار آن : از تعريف ماده‌ي 338 قانون مدني بخوبي برمي‌آيد كه بيع عقدي است معوض: يعني عين مالي كه فروخته شود با مال ديگر (كه امروزه به طور معمول پول است)مبادله مي‌شود. اين وصف، بيع را اتمام انواع عقود رايگان ممتاز مي‌سازد. زيرا، در اين گونه قراردادها، يا مالي بدون هيچ گونه عوض به ديگري واگذارمي‌شود، يا اگرتعهدي نيز برانتقال گيرنده شرط شود، بين اين تعهد و موضوع اصلي رابطه‌ي عليت به وجود نمي‌آيد. از معوض بودن بيع و پيوستگي دو عوض در آن نتايج مهمي به بار مي‌آيد كه از جمله‌ي آنهاست. 1.در صورتي كه تعهد به يكي از دو عوض به علتي باطل باشد، تعهد به عوض مقابل آن نيز خود به خوداز بين مي‌رود. براي مثال، اگر معلوم شود كه مبيع ملك ديگري بوده است و فروشنده حق واگذاري آن را نداشته، خريدار نيز از ديني كه درباره پرداختن قيمت داشته است بري خواهد شد. 2.هر يك از خريدار و فروشنده مي‌تواند اجراي تعهدخود را موكول به اجراي تعهد ديگري سازد. اين اختيار را در اصطلاح حقوق مدني«حق حبس» مي‌نامند. (ماده‌ي 377 قانون مدني) 3.اگر مبيع پيش ازتسليم به خريدار بدون تقصير فروشنده در دست او تلف شود، بيع منحل مي‌شود و خريدارديگر تعهد به پرداختن ثمن ندارد و اگر آن را پرداخته است مي‌تواند پس بگيرد (ماده‌ي 387 قانون مدني) 4.در موردي كه بين مبيع و ثمن عدم تعادل فاحش وجود داشته باشد، طرفي كه مغبون شده است مي‌تواند معامله را بر هم زند. اين حق را خيارغبن مي‌نامند و ويژه‌ي عقد معوض است و در عقود مجاني، حتي اگر با شرط عوض همراه باشد؛ مورد ندارد.   9.وجود ثمن از اركان ذات و جوهر بيع است وجود ثمن از اركان ذات و جوهر بيع است، يعني اگر تمليك عين در برابر ثمن نباشد نمي‌توان قرارداد را مبيع ناميد، اگردر بيع شرط شود كه مال به رايگان انتقال يابد يا ثمن به ملكيت فروشنده، درنيايد، چنين شرطي خلاف مقتضاي ذات بيع است. ولي، يادآوري اين نكته ضروري است كه همان گونه كه در قواعد عمومي قراردادها آمد، هرگاه شرط خلاف مقتضاي عقد جوهر آن را تغيير دهد ولي از مجموع شرط و عقد چنين برمي‌آيد كه طرفين عقد ديگري را اراده كرده‌اند، توافق دو طرف تابع خواست واقعي آنان است. به عبارت ديگر، اگر شرط ماهيت عقد بيع را تبديل به قرارداد مشروع ديگري مي‌سازد، نمي‌توان گفت؛ عقد و شرط هر دو باطل است. (ماده‌ي 233 قانون مدني).[8]  بنابراين در مثالهاي ياد شده، چون معلوم است كه آنان عقد هبه را اراده كرده‌اند و بر تمليك مجاني مال بيهوده نام بيع گذارده‌اند، دادرس بايد آنچه را كه واقع شده است هبه بداند. همچنين است، وقتي كه در قرارداد بيع وجود ثمن ذكر شود، ولي فروشنده برخلاف واقع اقرار كند كه ثمن به او پرداخته شده، يا طرفين پنهاني سندي بنويسند و در آن به صوري ومجاني بودن عقد اشاره كنند. در چنين حالتي، منظور واقعي طرفين هبه بوده است كه آن را به صورت بيع درآورده‌اند. عقد تابع اراده‌ي واقعي آنان است نه آنچه به زبان نياورده يا نوشته‌اند(العقود تابعه للقصود) و به همين جهت بر رابطه‌ي حقوقي آن رو مقررات هبه حكومت مي‌كند.   10- تعادل اقتصادي دو عوض ضرورتي ندارد كه مقدار ثمن معادل قيمت واقعي  مبيع باشد آنچه بر عقد حكومت دارد اراده‌ي خريدار و فروشنده است و قانون بر توافق آن دو احترام مي‌گذارد و آن را، چنانكه هست، اجرا مي‌كند. در مواردي هم كه بين ارزش مبيع و ثمن تفاوت فاحش است، تنهاشخص مغبون است كه بايد درباره‌ي سرنوشت عقد تصمیمي بگيرد؛ مي‌تواند آن را به حال خود واگذارد يا بااستفاده از (خيار غبن) بر هم زند، ولي هيچ‌گاه دادرس حق ندارد در نفوذ چنين عقدي ترديد كند. با اين همه، اگر مقدار ثمن چندان ناچيز باشد كه به هيچ رو نتوان تناسبي بين دو عوض فرض كرد كه دو عرف ثمن مورد توافق را در مقايسه با مبيع در حكم هيچ بداند، آيا باز هم مي‌توان ادعا كرد عقدي كه بسته شده معوض و نافذ است؟ براي مثال، اگر كسي خانه‌ي خود را به يك قوطي كبريت يا يك سير نبات بفروشد، آيا چنين عقدي را بايد بيع ناميد و فقط گفت فروشنده مغبون شده است، يا بايستي ازصورت سازي ها گذشت و به حقيقت عرضي آنچه روي داده است توجه كرد؟ درست است كه از لحاظ منطقي، اگر عدم تناسب بين ارزش واقعي دو عوض به نفوذ عقد زيان نرساند، هيچ تفاوتي بين فروش خانه به هزار ريال كمتر ازقيمت واقعي و فروش آن به يك سير نبات وجود ندارد، ولي عرف اين چنين داوري نمي‌كند و در نظر توده مردم اين قرارداد بيع نيست، به همين خاطر از دير بازمرسوم بوده است كه اينگونه عقود را به صورت «صلح» كه براي سازش تأسيس شده درآورند. حقوق بيش از همه‌ي علوم متكي بر رسوم و نفس ملتهاست زندگي‌حقوق نمي‌تواند منطقي باشد، زيرا دامنه‌ي اجراي آن محدود به ذهن نيست.حقوق پديده‌ي اجتماعي است و بايد در نظام ويژه‌ي خود تعبير شود و رشد كند. بنابراين، عوضي را كه عرف در حكم هيچ مي‌بيند نبايد ثمن واقعي شمرد. به اضافه اگر مقصود دو طرف بيع باشد و ثمن نامتناسب، عقد نيز چنانكه خواسته از بيع است. ولي، در موردي كه بديهي است كه آنان تنها درپي صورت سازي هستند، چگونه مي‌توان توافق آنان را بيع دانست و باز هم ادعا كرد كه عقد ازقصد دو طرف پيروي مي‌كند؟   ج: مبيع بايد عين باشد 11. عين در برابر منفعت و حق: عين عبارت از مالي است كه وجود مادي و محسوس دارد و به طورمستقل مورد داد و ستد قرار مي‌گيرد نه به عنوان ثمره‌ي تدريجي از عين ديگر. به طور معمول، وقتي مي‌گويند عين مالي مورد انتقال قرارگرفت، مقصود عين و منافع آنست. ولي گاه نيز ممكن است منفعت مالي دراثر قرارداد به شخص ديگر منتقل شود. در اين صورت عين را «مسلوب المنفعه» مي‌نامند. منفعت به مالي مي‌گويند كه به تدريج از عين استفاده مي‌شود. منفعت، در فرض كامل خود، وجودخارجي و محسوس ندارد و به همين دليلي است كه آن را به «صلاحيت استفاده از مال» تعبير كرده‌اند. ولي بايد دانست كه در پاره‌اي موارد، مانند ميوه‌ي درخت و آب چاه، منافع نيز موجود مادي است، و تنها به اين اعتباركه به تدريج از عين ديگري به دست مي‌آيد آن را منفعت مي‌نامند. بنابراين، بر خلاف آنچه پاره‌اي ازاستادان نوشته‌اند. محسوس نبودن وضعي نيست كه بتواند عين را ازمنفعت ممتازكند، زيرا، نه تنها منفعت گاه وجود خارجي و محسوس دارد، پاره‌اي از اقسام عين را نيز نمي‌توان در خارج يافت؛ چنانكه يك خروار گندم (به طوركلي)تنها در ذهن قابل تصور است و به همين اعتبار نيز موضوع داد و ستد قرار مي‌گيرد. وانگهي  امروز پاره‌اي از اموال وجود دارد (مانند حق تأليف و حق سرقفلي و مالكيت علائم صنعتي وتجارتي) كه تنها در عالم اعتبار مي‌توان وجودي براي آنها تصور كرد و هيچ كس هم ترديد ندارد كه نبايد اين گونه اموال را در زمره‌ي منافع آورد.   بنابراين، بهره برداري تدريجي از عين ديگر، بهترين معيار شناسايي عين از منفعت است. ظاهر قيد «عين» در ماده‌ي 338 انتقال «حق» را نيز از تعريف بيع خارج مي‌كند. بنابراين انتقال حق خيار و حق تحجير را نمي‌توان نوعي «بيع» دانست. اين گونه قراردادها، تابع قواعد عمومي معاملات و اصل آزادي قراردادها (ماده‌ي10 قانون مدني) است. با وجود اين، درعرف محاوره، انتقال حق در برابر عوض را فروش مي‌گويند: مانند اين كه مستأجر سرقفلي فروشگاه را فروخت يا فلان دانشمند حق اختراع خود را به بيگانه فروخت. اين نامگذاري تمايل عرف را به گستردن دامنه‌ي بيع مي‌رساند. ازاين تمايل بايدسودبرد وانتقال كالاي در جريان (مانند نيروي برق) را بيع شمرد.   12.اقسام عين : به موجب ماده‌ي350 قانون مدني «مبيع ممكن است مفروز باشد يا مشاع يا مقدار معيني به طور كلي از شيءمتساوي الاجزاء و همچنين ممكن است كلي في‌الذمه باشد.» تعريف عين معين و شناسايي اقسام آن (مفروز و مشاع) و همچنین كلي در معين يا در حكم معين و كلي في‌الذمه را بايد دركتاب «اموال» ملاحظه كرد.[9] و تكرار آن در بيع مورد ندارد. ولي بايد اين نكته را ياد آور شد كه، تذكر ماده‌ي 350 بر اين كه مبيع «ممكن است كلي في‌الذمه باشد» به خاطر ايرادي است كه پاره‌اي از فقيهان به درستي اين بيع كرده‌اند و مشهور آن را نپذيرفته است. بنابراين ، شخص مي‌تواند دو دستگاه اتومبيلي را كه از ديگري طلبكار است و به خود او ياديگران بفروشد. درباره‌ي انتقال دين به ديگران، با وجود ماده‌ي 350 قانون مدني، هيچ اشكالي به ذهن نمي‌رسد، ليكن در باب انتقال آن به شخص مديون ايراد شده است كه، چون هيج كس نمي‌تواند بر خويش تسلط پيدا كند، چنين بيعي درست نيست. پاسخ دادن به اين ايراد نيز دشوار نيست، زيرا نتيجه‌ي جمع آمدن در صفت طلبكار و بدهكار سقوط دين است. (ماده‌ي 300 ق.م) و به دست آوردن اين نتيجه را منطق و عرف مي‌پذيرد. به ويژه، اگر بخشيدن طلب به شخص بدهكار ممكن باشد(ماده‌ي 806 ق.م) چرا نبايد تمليك آن را در برابر عوض پذيرفت؟   13. هر مالي ممكن است ثمن باشد: قانون مدني درباره ي ثمن هيچ قيدي ندارد. بنابراين هرچه مال باشد، اعم از عين و منفعت و حق مي‌تواندعوض مبيع قرار گيرد. ولي، از ديد عرفي، در صورتي مي‌توان مبادله‌ي دو مال را بيع ناميد كه ثمن پول باشد نه كالا وديديم كه اين حكم عرف چگونه در تعبير اراده ي دو طرف و تميز بيع از معاوضه‌ي به كار مي‌آيد.   14. لزوم بيع  و خيارهاي ويژه‌ي آن: در لازم بودن عقد بيع ترديد نيست. همه مي‌دانيم كه خريدار و فروشنده بايد بر سر پيمان خود باشند و نمي‌توانند، هرگاه كه بخواهند، بدون رضاي طرف ديگر آن را بر هم زنند. ولي، با اين كه استواري اين عقد بيش از ساير قراردادها به نظم در تجارت ياري مي‌كند، قانونگذار ما خيارهاي ويژه‌اي در آن پيش‌بيني كرده كه در ساير عقود لازم نيامده است. خريدار و فروشنده، تا زمانيكه از مجلس عقد خارج نشده‌اند، مي‌توانند بيعي را كه به درستي واقع شده است بر هم زنند و براي توجيه اين پيمان شكني نيز نيازي به استدلال ندارند. گويي تا جدايي آنان بيع به طور كامل مستقر نمي‌شود و پيماني است متزلزل و وابسته به ميل هر يك از دو طرف با وجود اين، حتي در اين مرحله نيز نمي‌توان بيع را در زمره‌ي عقود جايز آورد، چنانكه فوت يا مجد طرفين آن را منحل نمي‌سازد. همچنين، در خريد و فروش حيوان، قانون مدني به خريدار حق داده است كه تا سه روز عقد را فسخ كند: يعني عقد از نظر او ايجاد الزام نمي‌كند. در اين سه روز نيز نبايد عقد را در زمره‌ي عقودي آورد كه نسبت به يكطرف لازم به طرف ديگر حايز است. هيچ يك ازآثار جواز عقد، جز اختيار بر هم زدن عقد وسيله‌ي خريدار، دراين قرارداد ديده نمي‌شود. اختيار فسخ حكمي است كه استثنايي كه مانند ساير خيارات حق بر هم زدن عقد را در حدود قانوني به وجود مي‌آورد (ماده‌ي 185 ق.م) براي روشن شدن وضع حقوقي دو طرف در زماني كه در مجلس عقد هستند يا مورد معامله حيوان است، بايد احكام «خيار مجلس» و «خيار حيوان » را جداگانه مطرح كرد:   خيار مجلس : 15. معني خيار مجلس در ماده‌ي 397 قانون مدني آمده است:« هر يك از متعابعين بعد از عقد، في‌المجلس و مادام كه متفرق نشده‌اند اختيار فسخ معامله را دارند». قيد«مجلس» ر اين ماده ناظر به مورد غالب است؛ به طور معمول، تا زماني كه دو طرف در مجلس عقد هستند؛ از هم جدا نشده‌اند؛ بر عكس، همين كه از اين مجلس بيرون آمدند، متفرق مي‌شوند. به همين دليلي است كه قانون به مجلس عقد اشاره مي‌كند، و اگر نه حضور در يك مجلس به خودي خود نقشي در ثبوت خيار  ندارد. بنابراين، اگر خريدار و فروشنده گفتگوهاي خود را درباره‌ي آثار عقد ادامه دهند و در اينحال از مجلس بيرون روند، تا زماني كه از هم جدا نشده‌اند، خيار باقي است. بر عكس هرگاه يكي از دو طرف در مجلس عقد بميرد مرگ او جدايي است و وارثان نمي‌توانند بعد از مرگ مورث در آن جلسه حضوريابند و ازحق خيار استفاده كنند جانشيني وارث متوفي تنها در صورتي امكان دارد كه هنگام مرگ در مجلس باشد و پس از مورث به قائم مقامي او عدم را فسخ كند. زيرا در اين حالت جدايي بين دو طرف تحقق نمي‌يابد.   16.اعمال خياردر مواردي كه عقد به وسيله‌ي وكيل واقع مي‌شود: در موردي كه عقد به نمايندگي واقع مي‌شود، اين پرسش به ميان مي‌آيد كه خيارمجلس با كيست؟ وكلاي دو طرف كه در مجلس عقد هستند؟ يا خود آنان يا هر دو گروه ؟ براي يافتن پاسخ درست ، بايد اقسام گوناگون نمايندگي را باز شناخت و حكم هر يك را جداگانه بررسي كرد. به اعتبار حدود اختيار وكيل در اداره‌ي اموال موكل سه نوع نمايندگي وجود دارد. [10] 1. نمايندگي تنها مأمور بيان اراده‌ي موكل است و اراده و شخصيت او در اين راه اثر ندارد، مانند كسي كه مأمور است تا اوراق بهاداري را كه در بورس قيمت معين براي موكل بخرد يا سند معامله را در محضر به جاي او امضاء كند. در اين گونه موارد در واقع وكيل نماينده‌ي واقعي نيست؛ فرستاده و ابزار انتقال اراده است، عقد بر وسيله‌ي موكل انجام مي‌شود و او نقشي جز واسطه ندارد. بنابراين، وكيل در چنين صورت يحق ندارد و نمايندگي اودر حدود كاري است كه انجام مي‌دهد. 2.وكيل نماينده‌ي واقعي است و اراده و شخصيت او در عقد اثر دارد، ولي مفاد وكالت چنانست كه پس از عقد پايان مي‌پذيرد و حق فسخ به او نمي‌دهد؛ مانند موردي كه به كسي گفته مي‌شود خانه‌اي را كه ديده‌ام بين 50 تا 60 هزار تومان برايم خريداري كن. در اين حالت اراده‌ي وكيل تا حدود ده هزارتومان اثر دارد و بيش از آن در حكم رسول يا فرستاده است نمايندگي او ، مانند ولي و وصي و عامل و عقد مضاربه، كامل و مطلق نيست؛ براي امر محدود و خاصي وكالت دارد كه پس از عقد زايل مي‌شود. در اين دو مورد، اگر موكل در مجلس عقد حاضر باشد، حق استفاده از خيارتنها با اوست و در صورتي كه فقط وكيل حضور يابد، مانند موردي است كه عقد بين غايبان انجام گرفته است. 3.موردي كه نمايندگي مطلق است و اختصاص به كار معين ندارد، مانند نمايندگي ولي قهري به كودكي كه در سرپرستي او است و نمايندگي مدير شركتهاي سهامي و عامل در عقد مضاربه. چنين نماينده‌اي كه عهده دار اداره‌ي اموال است، به طور مستقل طرف قرارداد واقع مي‌شود. و مي‌تواند عقدي را كه خود بسته است فسخ كند، زيرا حق فسخ نيز يكي از اختيارهاي ناشي از اداره‌ي اموال است. باوجود اين، اختيار نماينده حق موكل رااز بين نمي‌برد و اگر او هم در مجلس عقد حاضر و اهليت اظهار نظر را داشته باشد مي‌تواند عقد را فسخ كند.   17.اعمال خيار در معامله‌ي با خود : درمواردي كه يك نقد جانشين دو طرف عقداست و با خود معامله مي‌كند. اين سوال مطرح مي‌شود كه خيارمجلس تا چه مدت وجود دارد، هميشگي است يا پس از چندي از بين مي‌رود؟ و اگر زوال پذير است، چه عاملي باعث از بين رفتن آن مي‌شود؟ در پاسخ راه‌هاي گوناگون ارائه شده است كه هيچ كدام ذهن را قانع نمي‌كند. [11] ولي، بر پايه‌ي تفسير محدود از احكام استثنايي خيار در عقد بيع مي‌توان گفت: خيارمجلس مقيد به مورد متعارفي است كه در فرد با دو اراده‌ي ممتاز در ايجاد عقد شركت داشته‌اند. در چنين حالتي فرض شده است كه دو طرف، تا زمانيكه با هم هستند و به گفتگو ادامه مي‌دهند؛ اراده‌ي قاطع خود را بر التزام بيع ابراز نكرده‌اند و به طور ضمني براي خود حق فسخ را محفوظ داشته اند، و به همين دليلي نيز تنها از لحظه‌ي جدايي پاي بند به قرار و پيمان خويشند. ولي اين تباني در صورتي كه يك نفر با خود معامله مي‌كندقابل تصور نيست.   18.اعمال خيار در عقودي كه بوسيله‌ي مكاتبه يا تلفن انجام مي‌شود: در موردي كه خريد و فروش به وسيله‌ي مكاتبه انجام مي‌شود، چون دو طرف در يك محل براي بستن عقد اجتماع نمي‌كنند ترديدي وجود ندارد كه خيار مجلس نيز تحقق نمي‌يابد. ولي در فرضي كه عقد با تلفن منعقد مي‌شود، ممكن است گفته شود كه ارتباط فكري و معنوي دو طرف هنگام مكالمه در حكم حضور در يك مجلس است، پس تا هنگامي كه گفتگوي نهايي را قطع نكرده‌اند مي‌توانند از خيار مجلس استفاده كنند. اين گفته در صورتي كه در زمره‌ي قواعد كلي معاملات بوده درست مي‌خورد، زيرا هدف از حضور در يك مجلس ارتباط فكري دو طرفه است نه نزديك بودن جسمي. ولي، چون در حقوق ما خيارمجلس امري است استثنايي و ويژه‌ي بيع، به‌نظر مي‌رسد كه محدود ساختن آن به اصل لزوم قراردادها و ضرورت حفظ استواري معاملات سازگارتر باشد. به ويژه، احكام به خيار مجلس، به خوبي برمي‌آيد كه حضور واقعي در مجلس عقد نيز مانند ارتباط فكري سهمي در اين راه دارد و تنها ارتباط معنوي باعث ايجاد خيار نيست؛ چنانكه اگر دو طرف به‌گفته‌هاي خود در مجلس عقد پايان دهند و به كار ديگر بپردازند، تا زماني كه در آن مجلس خارج نشده‌اند، خيار فسخ دارند، در حالي كه ارتباط فكري آنان نيز قطع شده است.   19.سقوط خيار مجلس : حكم خيار مجلس از قواعد مربوط به نظم عمومي نيست و به اراده‌ي كسي كه به سود او است ساقط مي‌شود، خواه بيان اين اراده ضريح باشد يا ضمني، پس هرگاه فروشنده در ثمن و خريدار در مبيع تصرف كند، اماره بر اين است كه از خيار مجلس چشم پوشي كرده و خواسته است ملتزم به بيع باشد. همچنين، اگر خريدار در همان مجلس عقد بيع را به ديگري به فروشد يا خوراكي را كه خريده شروع به خوردن كند، با اين كار به طور ضمني خيار مجلس را ساقط كرده است.   خيار حيوان 20. معني خيار حيوان در بيان حكمت تأسيس خيارحيوان گفته شده است؛ چون امكان دارد در حيوان عيب پنهاني باشد كه نتوان تميز داد و شناخت حيوان بيمار از سالم دست كم براي مردم عادي دشوار است؛ قانون مدني به خريدار حق داده است كه تا سه روز از تاريخ  بيع عقد را فسخ كند(ماده‌ي 398) با وجود اين، مبناي اين خيار به نفوذ رسوم و سنتها بيشتر ارتباط دارد تا به مناطق حقوقي، زيرا، معاف كردن خريدار ازاثبات عيبي كه موجب پشيماني اواز معامله شده‌است، سرنوشت معامله را بي قيد و شرط به او مي‌سپارد. همين اختيار نامحدود و غيرموجه خريدار باعث شده است كه تا جايي آن را استثنايي و خلاف اصل تلقي كنند كه بگويند، قانون مدني ايران، به پيروي از قول مشهور فقهاي شيعه حق فسخ را فقط براي مشتري در صورتي كه مبيع حيواني باشد شناخته است.[12] اين تعبير، از لحاظ محدود كردن دامنه‌ي خيار حيوان و تأمين لزوم معاملات، مفيد، ولي ماده‌ي 398 را ناهنجارتر مي‌سازد و بايد از آن چشم پوشيد. زيرا تبعيض بين ثمن و مبيع را به هيچ دليلي نمي‌توان استوار كرد. در فرضي كه دوكالا با هم مبادله مي‌شود، وصف ثمن و مبيع براي هر كدام از اين دو اعتباري و تا اندازه‌ي موهوم است. پس، چگونه مي‌توان پذيرفت كه هرگاه دو حيوان با هم مبادله شود و دو طرف يكي را به عنوان مبيع و ديگري را به عنوان ثمن تلقي كنند، آن كه حيوان مبيع را تملك كرده است حق فسخ معامله را داشته باشد و ديگري محروم بماند.   21. اجراي محدود ماده‌ي 398 . ماده‌ي 398 قانون مدني را بايد تفسير محدود كرد وآن را به موردي اختصاص داد كه ترديد نباشد.از اين تعبير در دو مورد مي‌توان استفاده كرد. 1.خيار حيوان ويژه‌ي موردي است كه مبيع حيوان زنده باشد، زيرا در ديد عرف، حيوان كشته، مانند مرغ يا ماهي و گوسفند، در حكم اشياء است و فلسفه‌اي كه براي جلوگيري از ضرر ناشي از بيماري حيوان گفته شده است تنها در مورد حيوان زنده محملي دارد. 2.در بيع كلي، تمليك از هنگام عقد انجام نمي‌شود و بنابراين، امكان فسخ عقد تاسه روز از تاريخ بيع هيچ ضرري را نمي‌تواند جبران كند و حكمت ماده‌ي 398 تنها در حالتي مورد مي‌يابد كه مبيع معين باشد و به محض وقوع بيع به ملكيت خريدار در آيد .به اضافه، جايي كه معلوم شود فروشنده فردي را كه مصاق‌هاي كلي برگزيده صفات مشروط در عقد را دارا نيست و در ديد عرف معيوب است، مي‌توان الزام او را به تسليم فرد سالم درخواست كرد و جايي براي اعمال خيار باقي نمي‌ماند در واقع، خيارحيوان يكي از شاخه‌هاي عيب است، بااين تفاوت كه در اين مورد قانونگذار عيب مبيع را مفروض دانسته و به همين مناسبت خريدار را از اثبات آن معاف كرده است. بنابراين، همان‌گونه كه خيار عيب ويژه‌ي مبيع معين است، خيارحيوان نيز در مبيع كلي راه ندارد.   22. مفهوم حقوقی و تعریف بیع خیاری نخست باید به یک سوال پاسخ دهیم و آن اینکه آیا شرط خیار دائمی امکان دارد. پاسخ این پرسش به مساله لزوم تعیین  مدت خیار باز می گردد. در واقع ، باید دید آیا مدت   خیاری که همیشه برای مشروط له مقرر می شود معین است؟ گروهی از نویسندگان شرط را معین دانسته اند و در تایید نظر خود می گویند ، در موردی که دو طرف می دانند که خیار فسخ برای همیشه وجود دارد ، دیگر ابهام و غرری باقی نمی ماند تا به استناد آن بتوان حکم به بطلان عقد کرد. بعض دیگر ، بطلان شرط و عقد را بر این مبنا تقویت می کنند که مفاد شرط وصف التزام به عقد را که جوهر و مقتضای آن است از بین می برد و آن را به پیمانی جایز تبدیل می کند . شرط خیار ، اگر برای مدتی محدود و معین باشد ، با مقتضای اطلاق عقد منافات دارد و با بقای التزام به عقد تعارض پیدا نمی کند. ولی ، خیار همیشگی قید و پای بندی را بکلی بر می دارد ، چندان که دیگر نمی توان عقد را « موکد » نامید و از وعده و نوید باز شناخت.[13] این هر دو استدلال قوی است : شرط دائمی خیار ابهام و غرری باقی نمی گذارد ، ولی انگیزه اصلی عقد را که ایجاد التزام به معامله است بیهوده می کند. درست است که عقد جایز را می توان به نیروی تراضی الزام آورساخت و در عقد لازم نیز شرط خیار کرد و از ا لتزام به آن کاست ولی ، هیچیک از این دو مقدمه امکان بر هم زدن التزام به عقد را ثابت نمی کند. ظاهر ماده 401 ق.م . که در آن می خوانیم : « اگر برای خیار شرط مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم بیع باطل است » این نظر را تائید می کند. زیرا ، به مدتی در عرف « معین » گفته می شود که آغاز و پایان آن معلوم باشد . موردی که خیار دائمی است با فرضی که خیار شرط می شود و دو طرف در بارة مدت آن سخنی نمی گویند شباهت کامل دارد ، چرا که در هر حال آغاز مدت از زمان عقد است ( ماده 400 ) و پایان هردو نامعلوم . ویژگی شرط خیار در «بیع شرط» در این است که خیار برای فروشنده شرط می شود و استفاده ار آن منوط به پرداختن ثمن است : بدین ترتیب که ، شخصی مال خود را می فروشد و در آن شرط می کند که اگر در مدت خیار بتواند ثمن را باز گرداند ، عقد را فسخ کند و مبیع را پس بگیرد. رواج این معامله، به ویژه استفاده از ساختمان حقوقی آن برای گرفتن ربح پول ، نویسندگان قانون مدنی را بر آن داشته است که فصل مستقلی را به آن اختصاص دهند ، در حالیکه آنچه بیع شرط را ممتاز از سایر اقسام بیع می کند وجود شرط خیار در آن است و حق این بود که در خیار شرط از آن بحث شود. [14]   23. خیار شرط بطور معمول به یکی از این دو صورت است: 1.     پس دادن ثمن به خریدار در مدت معین شرط ایجاد خیار برای فروشنده است. 2.       رد ثمن شرط اعمال حق خیار است : خیار با انعقاد بیع به وجود می آید ، ولی شرط اعمال حق این است که ثمن به خریدار باز گردانده شود. [15]   24. لزوم رد تمام ثمن و امکان شرط خلاف آن در فرضی که شرط خیار مطلق است و دو طرف نسبت به امکان تبعیض در اعمال خیار سخنی نمی گویند ، فروشنده تنها در صورتی می تواند عقد را فسخ کند که تمام ثمن را باز گرداند. زیرا ، ظاهر این است که خریدار به فسخ بخشی از معامله رد برابر پاره ای از ثمن رضایت ندارد. دو طرف می توانند در این باره باهم توافق کنند. در این شرط اضافی ، باید میزان اختیار فروشنده و بخشی از معامله که در برابر پاره ای از ثمن فسخ می شود معلوم باشد. وگرنه شرط مجهول و بی اثر است. حتی اگر شرط خیار قابل تجزیه از اختیار در تبیض نباشد ، باید گفت شرط و عقد هر دو باطل است. قانون مدنی در ماده 458 دربارة نفوذ شرط خیار چنین توضیح می دهد: « در عقد بیع ، متعاملین می توانند شرط نمایند که هر گاه بایع در مدت معینی تمام ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد و هم چنین می توانند شرط کنند که هرگاه بعض مثل ثمن را رد کرد خیار فسخ معامله را نسبت به تمام یا بعض مبیع داشته باشد. در هر حال ، حق خیار تابع قرارداد متعاملین خواهد بود و هرگاه نسبت به ثمن قید تمام یا بعض نشده باشد ، خیار ثابت نخواهد بود مگر با رد ثمن». باید افزود که قید « مثل ثمن » ناظر به مورد اغلب است که به پول پرداخته می شود و عین آن نشانه ای ندارد و به مصرف می رسد. در فرضی که ثمن نیز عین خارجی است و هنگام فسخ وجود دارد ، مقتضای انحلال عقد این است که عین آن باز گردانده شود. پس ، اگر در چنین حالتی خریدار عین ثمن را بخواهد ، فروشنده نمی تواند از رد آن خودداری کند ، مگر اینکه دو طرف به گونه ای دیگر تراضی کنند یا مفاد شرط به فروشنده اختیار دهد که ، با وجود عین ثمن ، با رد مثل آن بیع را فسخ کند. 3.     همچنین ، رد مثل ثمن ناظر به موردی است که ثمن مثلی باشد و ، در مورد اموال قیمی ، اگر ثمن تلف شده باشد ، چاره ای جز پرداخت بهای آن نمی ماند و به نظر می رسد که بهای روز فسخ مناط اعتبار قرار گیرد ، زیرا در آن زمان است  که عقد گسیخته می شود و فروشنده دین پیدا می کند. 25. آثار بيع شرط در قانون مدني : آثار بيع شرط  را در قانون مدني بدين شرح مي‌توان خلاصه كرد: مالكيت مبيع به خريدار انتقال مي‌يابد، با اين قيد كه فروشنده حق خيار دارد. پس، اگر فروشنده در زمان عهد شده ثمن را باز نگرداند و عقد را فسخ نكند، بيع قطعي مي‌شود و مبيع در دارايي خريدار استقرار مي‌يابد. ولي اگر فروشنده با رعايت شرايط قرارداد و رد ثمن بيع را فسخ كند، از آن هنگام مبيع به ملكيت او باز مي‌گردد (ماده‌ي 459 ق.م) در نتيحه منابع مبيع در فاصله‌ي عقد و فسخ از آن خريدار است. 2.قيد خيار براي فروشنده، هرچند مانع از انتقال مالكيت به خريدار نمي‌شود، سلطه‌ي او بر ملك را محدود مي‌كند. ماده‌ي460 ق.م در اين باره مي‌گويد: «دربيع شرط مشتري نمي‌تواند در مبيع تصرفي كه منافي خيار باشد، از قبيل نقل و انتقال و غيره بنمايد.» هدف اين است كه امكان اجراي خيار و دست يافتن به مبيع براي فروشنده محفوظ بماند و مالك متزلزل اقدامي نكندكه موضوع حق فروشنده را از بين ببرد. پس، خريدار نمي‌تواند مبيع را به ديگري انتقال دهد يا تخلف كند يا در معرض تملك ديگران قرار دهد (مانند رهن) يا در آن تغيير اساسي دهد. اين تصرف‌ها حق خيار را از بين نمي‌برد. ولي فروشنده را از هدف اصلي قيد خيار (دست يافتن به مبيع) دور مي‌سازد. قانونگذار در ماده‌ي 500 ق.م. اهتمام به حفظ مبيع و تأمين حق فروشنده را به كمال رساتند و خريدار را از حق اجاره مبيع در دوران حق خيارممنوع كرده است. در اين ماده مي‌خوانيم: « در بيع شرط مشتري مي‌تواند مبيع را براي مدتي كه بايع خيار ندارد اجاره دهد واگر اجاره منافي با خيار بايع باشد بايد بوسيله‌ي جعل خيار يا غو آن حق بايع را محفوظ دارد والّا اجاره تا حدي كه منافي با حق بايع باشد باطل خواهد بود.[16] همين حكم در مورد حق انتفاع نيز جاري است.   26. معامله با حق استرداد : اين اصطلاح براي نخستين بار در قانون ثبت و اسناد واملاك مصوب 1310 آمد. مقصود از «معامله باحق استرداد» هر عقد تمليكي و معوض است كه در آن انتقال دهنده، حق دارد، با رد عوضي كه دريافت كرده است، مال تمليك شده را استرداد كند؛ خواه صورت معامله بيع با شرط خيار باشد سيا صلح و خواه   27. تفاوت بیع خیاری قانون مدنی با معامله رهنی از آنچه گفته شد ، چنین بر می آید که بیع شرط ( معامله با حق استرداد ) از حیث اثر با معامله رهنی شباهت کامل دارد. زیرا ، قانون گذار خریدار شرطی را نیز در حکم طلبکار می دند ؛ طلبکاری که مبیع را در گرو خود دارد و می تواند در صورت لزوم از آن استفاده کند. با وجود این بین دو مفهوم بیع شرط و رهن تفاوت هایی و جود دارد که نشانه های آشکار آن را در شرایط انعقاد و آثار عقد می توان مشاهده کرد. [17]               بیع شرط (معامله با حق استرداد)در قانون ثبت و بخشنامه های ثبتی 28. پیشینه تاریخی و ماهیت حقوقی اصطلاح معامله با حق استرداد اصطلاح معامله با حق استرداد برای نخستین بار در قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 آمد. مقصود از « معامله با حق استرداد » هر عقد تملیکی و معوض است که در آن انتقال دهنده حق دارد ، با رد عوضی که دریافت کرده است ، مال تملیک شده را استرداد کند ؛ خواه صورت معامله بیع با شرط خیار باشد یا صلح و خواه امکان استرداد بوسیله شرط خیار باشد یا وکالت و نذر ( مواد 33 و 34 ق.   ث. ) . قانونگذار بیشتر توجه به املاکی داشت که با حق استرداد انتقال داده می شد ، ولی معاملات شرطی منقول را نیز به آن ملحق کرد تا با معاملات رهنی تابع یک حکم شود ( ماده 34 همان قانون ) . بدین ترتیب ، در حقوق کنونی ، بیع شرط از اقسام « معاملات با حق استرداد » است و بدون توجه به احکام قانون ثبت نمی توان از آثار آن سخن گفت. [18] طبق مواد 33 و 34 و34 مکرر تا ماده 40 قانون ثبت در معاملات با حق استرداد که شامل معاملات با شرط خیار یا به عنوان قطعی یا شرط نذر خارج یا به عنوان قطعی با شرط وکالت هم می شود، مالکیت انتقال دهنده نسبت به آنچه که به طریق مذکور انتقال داده است کماکان باقی است و این قبیل معاملات موجب نقل ملک نمی شود و لذا در خواست ثبت باید از ناحیه ی انتقال دهنده به عمل آید و به صراحت تبصره ی 2 ماده 33 قانون ثبت ، انتقال دهنده در موقع در خواست ثبت باید حق انتقال گیرنده را در اظهارنامه قید نماید و در ضمن انتشار آگهی نوبتی نیز این حق به اسم طرف ذکر خواهد شد . موارد استثناء بر این اصل آنطور که در ماده ی 33 قانون مذکور آمده عبارت است از: 1-   در صورتی که ملک قبل از تاریخ اجرای قانون ثبت ( 1 / 1 / 1311 ) بموجب حکم نهایی دادگاه به ملکیت قطعی منتقل الیه محکوم شده باشد. 2-  در صورتی که پس از انقضای مدت حق استرداد ، انتقال دهنده مالکیت قطعی ( بدون حق استرداد ) ا نتقال گیرنده را کتباَ تصدیق کرده باشد. 3- در صورتی که در تاریخ اجرای قانون ثبت مصوب 21 بهمن 1308 ملک مورد معامله در تصرف انتقال گیرنده بوده و لا اقل پنج سال از انقضاء موعد حق استرداد تا تاریخ مزبور گذشته باشد مشروط به شرط زیر: الف- از انقضاء موعد حق استرداد تا تاریخ اجرای قانون بهمن 1308 از طرف انتقال دهنده یا قائم مقام قانونی او به وسیله ی عرضحال یا اظهار نامه ی رسمی اعتراض به مالکیت انتقال گیرنده نشده باشد. ب- در صورتی که تا 28 دیماه 1312 ( تاریخ تصویب ماده 33 اصلاحی ) حکم قطعی بر بی حقی انتقال گیرنده یا قائم مقام قانونی او صادر نشده باشد. تبصره ی 1 ماده 33 کلیه معاملات با حق استرداد را هر چند به ظاهر معامله با حق ا سترداد نباشد مشمول تمام مقررات راجه به معاملات با حق استرداد دانسته و آن را به مواردی که حق ا سترداد بین متعاملین محصور نبوده و برای تامین حق استرداد اشخاص ثالثی را به هر نحو از انحاء مداخله داده باشد ، تعمیم داده است. به این ترتیب قانون ثبت آثار حقیقی معاملات با حق استرداد را که حصول نقل و انتقال متزلزل است و در قانون مدنی آمده است ملغی نموده و به آنها جنبة وثیقه داده و در ردیف رهن در آورده است . شاید این امر در نظر اول مستعبد و پذیرفتنش دشوار باشد ولی از آنجا که در هر عقدی قصد حقیقی ملاک است و ا لعقود تابعة للقصود، چون در معاملات با حق استرداد ، در جامعه ما عموماَ قصد حقیقی و اراده نقل و انتقال ملک وجود ندارد و مقصود اصلی وام گرفتن و وثیقه دادن با بهره و فرار از ربا است ، مواد قانونی ثبت بجا . صحیح و بر اساس قصد واقعی متعاملین است.  در اینجا مناسب است شرحی را که دکتر سید حسن امامی در جلد اول حقوق مدنی در مبحث بیع شرط آورده و جنبه ی تاریخی و تحلیلی دارد بیاوریم. مرحوم امامی پس از شرح بیع و احکام و آثار آن بر اساس مواد 458 و 459 و 460 و سایر مواد قانون مدنی مطالبی زیر عنوان بیع شرط به قصد استقراض آورده که ذیلاَ نقل می شود: « گردش اقتصادیات بسیاری از افراد را به استقراض وادار می نمود و این امر اغلب بدون پرداخت ربح میسر نمی شد. منع ادیان از معاملات ربوی سد غیر قابل نفوذی پیش پولداران بسته بود که دادن قرض و گرفتن ربح خودداری می کردند ، بالاخره چاره اندیشی نموده متوسل به حیل قانونی شدند و بیع شرط را از صورت حقیقی خود منحرف نموده و آن را به قصد استقراض با گرفتن ربح منعقد می ساختند مثلاَ مقترض ( وام گیرنده) در مقابل مبلغی که دریافت می داشت مالی را به طرف وام دهنده می فروخت و ضمن آن شرط خیار فسخ در مدت معینه برای خود می نمود که چنانچه در موعد مقرر آن مبلغ را تاَدیه ننمود بیع قطعی و مبیع به ملکیت ثابت مشتری در آید. از طرف دیگر مقرض ( وام دهنده) برای دریافت ربح مال ، مورد معامله را به مقترض اجاره می داد و ماهیانه مبلغی دریافت می داشت. در رأس موعد چنانکه بایع اخذ بخیار نمی نمود مبیع به ملکیت قطعی مشتری مستقر می گشت. این نوع معامله چندان شایع گردید که معاملات تجاری را راکد و اقتصادیات کشور را متزلزل نمود و پولداران به جای آنکه سرما یه خود را در معاملات تجاری و یا امور کشاورزی به کار برند در معاملات بیع شرطی مصرف می نمودند. برای جلوگیری از این رویه فرمانی در زمان ناصر الدین شاه صادر شد و محاکم عدلیه را منع نمود که در رسیدگی به دعاوی بین متبایعین در معاملات بیع شرطی حکم به مالکیت قطعی تمام مبیع به مشتری بدهند ، بلکه مشتری بایستی از قیمت مبیع یا از عین ملک به مقدار ثمن پرداختی و مال الاجاره ی مقرر بین طرفین استفاده کرده و بقیه از آن بایع باشد. فرمان مذبور نتوانست از این عمل جلو گیری کند زیرا پولداران حاضر نبودند به کسی قرض بدهند مگر آنکه ملک آنان را ثمن بخسی به بیع قطع به خود منتقل کنند و چون قصد بایع خیاری از معامله ، استقراض می بود به این امر حاضر نبودند و ناچار حیله ی دیگری اندیشیدند که مقرض ملک را به بیع قطع به مقرض و اگذار نماید و مشتری به بایع وکالت دهد که در موعد معین بایع بتواند در مقابل پرداخت ثمن و مال الاجارة زمان گذشته ، مبیع را به خود انتقال دهد بدین وسیله معاملات ربوی از صورت بیع شرط به صورت بیع قطعی با شرط وکالت خارج در آمد و محاکم فرمان را شامل آن ندانسته و در صورت عدم انجام وکالت ، حکم به ملکیت قطعی مشتری می دادند. همچنین برای بدست آوردن قرضه به معاملات دیگری که قبلاَ به طور نادر واقع می شد مانند صلح با شرط خیار متوسل شدند. قانون مدنی که در سال 1307 شمسی نوشته شد در فصل مخصوص به بیع شرط پس از ذکر احکام آن در ماده ی 463 مقرر داشت. اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده است احکام بیع در آن مجری نخواهد بود. ماده ی مزبور قضات را متوجه ساخت که معاملات بیع شرطی که به قصد استقراض و دادن ربح واقع می شود مشمول احکام بیع شرط نیست ولی چون حکم اینگونه معاملات را قانون به سکوت برگزار نمود بدین جهت دادگا ه ها دست از مفاد اسناد برداشته و در پی قصد متعاملین که امری مخفی و نوعاَ کشف حقیقت آن دشوار بود نمی گشتند. سکوت ماده ی مزبور در بیان حکم این گونه معاملات از نظر آن بود که مقتضیات زمان اجازه نمی داد که قوة مقننه جنبه وثیقه به آن ها بدهد و اخذ ربح را قانونی بشمارد. [19] علت آنکه قانون مدنی در ماده ی بالا قصد بایع را ملاک تشخیص بیع بودن معامله قرار داده با آنکه عقد بوسیلة قصد و رضای طرفین منعقد می گردد آن است که در اینگونه معاملات انتقال گیرنده همیشه قصد داشت در مقابل مالی که به انتقال دهنده می پردازد مورد معامله را مالک گردد و کم اتفاق می افتاد که به قصد وثیقه آن را بپذیرد ولی بالعکس انتقال دهنده عموماَ مال را به قصد بیع شرط واگذار نماید. بنابر این عدم قصد مالک به انتقال مال خود ، مانع از توافقی است که موجب انتقال مال به مشتری می گردد. قوانین موضوعة کنونی حکم این گونه معاملات را مشروحاَ بیان نموده است و چنانکه قوانین مزبور موجود نبود ، طبق اصول حقوقی آنه باید باطل شناخته شوند ، زیرا در این معاملات علاوه بر آنکه توافق بین قصد و رضای طرفین موجود نیست ، اراده ی حقیقی بایع که وثیقه گذاردن مال و استقراض با ربح می باشد با اراده انشایی او که بیع شرط است مطابقت نمی نماید. ماده 2 متمم قانون ثبت مصوب 6 دیماه 1307 بیع شرط را تابع مقررات مخصوصه دانسته و حکم وثیقه را بر بار نموده است ولی دادگاه های دادگستری نظر به انسی که به قوانین اسلام داشتند آن ماده را ناظر به معاملات بیع شرطی املاک ثبت شده می دانستند و مقررات بیع شرط را در معاملات بیع شرطی که ثبت نشده بود جاری می نمودند. قانون ثبت مصوب 22 بهمن 1308 مقررات مخصوصی راجع به معاملات با حق استرداد وضع نمود که در موقع ثبت ملک ، هرگاه مدت خیار باقی بود ، انتقال گیرنده حق تقاضای ثبت را با قید اینکه مورد معامله متعلق حق انتقال دهنده است دارا می بود و به همین نحو هم ملک در دفتر املاک ثبت می شد و بعداَ در صورتی که انتقال دهنده در ظرف مدت خیار از حق خود استفاده نمی نمود ، طرف می توانست تقاضای صدور ورقه ی مالکیت بنماید. ادارة ثبت تقاضای مزبور را به انتقال دهنده ابلاغ می کرد و هرگاه انتقال دهنده تا ده روز از تاریخ ابلاغ مخالفتی نمی نمود ، تعلق قطعی ملک به انتقال گیرنده در دفتر املاک ثبت می شد و هرگاه انتقال دهنده در ظرف ده روز ادعا می نمود که تفاوت بین قیمت واقعی ملک در روز انقضاء مدت خیار و قیمت مقرر بین طرفین از خمس قیمت واقعی بیشتر است . باید در ظرف یک ماه به دادگاه صلاحیتدار رجوع کند. دادگاه در اثر رسیدگی به ادعای مزبور هرگاه تفاوت قیمت را معادل خمس یا کمتر می دید حکم می نمود که ادارة ثبت ملک را به طور قطع به اسم انتقال گیرنده ثبت کند و هرگاه تفاوت را بیش از میزان فوق تشخیص می داد به انتقال گیرنده تا یک ماه از تاریخ ابلاغ اخطاریه برای تأدیه مازاد از خمس حاضر شود در صورتی که انتقال گیرنده تا یکماه از تاریخ ابلاغ اخطاریه برای تأدیة مازاد حاضر نمی گشت ، دادگاه حکم به رد قیمت مقرر بین طرفین و اجرت المثل قانونی به انتقال گیرنده می داد. در این صورت هرگاه انتقال دهنده حکم را اجرا نمی نمود و محکوم به را نمی پرداخت ، حکم مطابق آیین دادرسی مدنی اجرا می شد و دائن در استیفاء طلب خود از عین یا قیمت ملک مورد معامله بر هر طلبکار دیگر انتقال دهنده مقدم بود. آنچه ذکر شد در موردی است . [20] که معامله قبل از ثبت ملک واقع شده باشد ولی هرگاه معامله پس از ثبت ملک در دفتر املاک واقع می گشت و در دفتر معاملات غیر منقول ثبت می شد ماده 39 قامون ثبت مقررات مذکوره در بالا را لازم الرعایه دانسته و وظایفی را که به عهده ی دادگاه گذارده شده بود ، به عهده ی مدیر ثبت برگزار و اداره ی ثبت را مکلف به انجام آن نموده بود به همین قسم قانون مقررات مذکور در ماده ی 38 را در مادة 40 نسبت به تمام معاملات با حق استرداد که قبل از اجرای قانون 1308 صورت گرفته لازم العمل می دانسته مگر اینکه در تاریخ اجرای قانون مزبور حق استرداد منقضی و ملک در تصرف انتقال گیرنده می بود که در این صورت ملک متعلق به شخص اخیر شناخته می شد . قانون 1308 حق انتقال دهندگان را از نظر غبن آنان در معامله رعایت نموده و بدین جهت خمس قیمت واقعی را مورد نظر قرار داده است. قانون ثبت اسناد و املاک 1310 قدم بزرگتری برداشت و کلیه معاملات با حق استرداد را وثیقه ی عینی تشخیص داد... با توجه به مفاد ماده ی 33 و 34 قانون ثبت معامله با حق استرداد عقد مستقلی است که به موجب آن احد از طرفین مبلغی را به دیگری قرض می دهد و در مقابل ، مالی را به عنوان وثیقه برای مدت معینی می پذیرد که پس از انقضاء مدت ، طلب خود را دریافت و وثیقه را مسترد دارد. بنابر این معامله با حق استرداد عقد واحدی است که از نظر تحلیل حقوقی دارای اثر قرض و وثیقه است. بنابر آنچه گذشت ، قانونگذاران ایران ، معاملات با حق استرداد را که عموماَ فاقد قصد حقیقی نقل و انتقال و برای تخلص و فرار از ربا یا تصاحب املاک مردم به ثمن بخس صورت می گیرد فاقد آثار نقل و انتقال شناخته و لذا در خواست ثبت را وظیفه ی انتقال دهنده دانسته اند. امام خمینی، مرجع عالیقدر تقلید و رهبر انقلاب اسلامی ایران در تحریر الوسیله و کتاب ا لبیع ، معاملات به قصد فرار از ربا را مورد بحث قرار داده و با استدلالات مبسوطی که در کتاب البیع نموده اند ، نظر کسانی را که برای خلاصی از ربا راههایی را تجویز کرده اند مردود دانسته و در تحریر الوسیله می فرمایند: ذکر والتخلص من الربا وجوهاَ مذکورة فی الکتب و قد جددت النظر فی المسأله فوجدت ا نّ التخلص من الربا غیر جائز بوجه من الوجوه... یعنی « در کتب فقهی راه هایی برای خلاصی از ربا ذکر کرده اند و من در این مسئله تجدید نظر کردم و دیدم که خلاصی از ربا به هیچ وجه جایز نیست. تذکر- فقهای شورای نگهبان در تاریخ 19/9/1364 نظریه ای به شماره ی 4898 اظهار نموده اند که خلاصتاَ مفید آن است که مقررات قانون ثبت در خصوص معاملات با حق استرداد و نفی آثار نقل و انتقال در آنها مخالف موازین شرعی است. متن نظریه ذیلاَ درج می شود: « شورایعالی محترم قضایی- چون راجع به ماده ی 34 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 18 / 10 / 1351 از لحاظ انطباق با موازین شرعی سوال شده بود در جلسه ی رسمی فقهای شورای نگهبان ماده ی مذکور مورد بحث و بررسی قرار گرفت و به شرح زیر به اکثریت آراء مغایرت آن با موازین سرعی اعلام شد: 1-     در بیع به شرط خیار و نحو آن مثل شرط وکالت فروشنده در انتقال مبیع بع خود ، پس از انقضاء مدت و عدم اخذ به خیار و انتفاء موضوع شرط مورد معامله ملک طلق مشتری است و بنابر این ترتیبات مقرر در این ماده در مورد آن مغایر با موازین شرعی است. 2-     در مورد رهن نیز از لحاظ اینکه مرتهن در صورتی که از جانب راهن وکالت در فروش نداشته باشد نمی تواند مستقلاَ اقدام نماید و بعد از مطالبه و امتناع راهن باید رفع امر را به حاکم شرع  نماید وهم چنین از لحاظ واگذاری کل عین مرهونه به مرتهن در صورتی که قیمت آن بیشتر از دین باشد مغایر با موازین شرعی است. 3-    تاخیر در وصول دین در مواردی که حالّ و موجل شده باشد به مدت هشت ماه یا کمتر یا بیشتر نیز با موازین شرعی مغایرت دارد.   29. معامله با حق استرداد تملیکی نیست[21] قانونگذار بر مبنای غلبه معاملة با حق استرداد را تملیکی نمی شناسد: بدین تعبیر که ، در غالب این گونه معاملات هدف وام دادن و وثیقه گرفتن است نه تملیک واقعی. پس ، از راه تعمیم حکم غالب بر همه معاملات با حق استرداد می توان آنها را از سنخ معاملات رهنی شمرد . ماده 33 قانون ثبت مقرر می دارد : « نسبت به املاکی که به عنوان صلح یا به هر عنوان دیگر با حق استرداد قبل از تاریخ اجرای این قانون انتقال داده شده ، اعم از اینکه مدت خیار یا عمل به شرط کلی مدت حق استرداد منقضی شده یا نشده باشد ، و اعم از اینکه ملک در تصرف انتقال دهنده باشد یا در تصرف انتقال گیرنده ، حق تقاضای ثبت با انتقال دهنده است...» . این ماده استثنا هایی هم دارد ، ولی به عنوان اصل ، مالکیت انتقال دهنده را ، حتی در صورت پایان یافتن مدت خیار و عدم استفادة انتقال دهنده از خود ، اعلام می کند و از او در خواست ثبت را می پذیرد و این حکم نشانة آن است که معامله با حق استرداد را تملیکی نمی داند ، وگرنه باید تقاضا را از انتقال گیرنده بپذیرد . ماده 34 قانون ثبت نیز در این باره اعلام می کند: «  در مورد معاملات مذکور در ماده 33 و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال غیر منقول ، درصورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد ، بستانکار می تواند وصول طلب خود را توسط دفتر خانه تنظیم کننده سند درخواست کند... در مورد اموال منقول ، اعم از اینکه اجرائیه نسبت به تمام یا باقیماندة طلب صادر شده باشد...» . پس ، در دید قانونگذار ، خریدار معامله شرطی در حکم طلبکار با وثیقه است ، کسی که بیش از طلب خود حقی ندارد ، لیکن چون موضوع معامله را در گرو دارد می تواند طلب خود را با فروش آن بدست آورد . ولی ، این نکته را باید افزود که مبنای حکم قانونگذار تنها غلبه نیست ؛ انگیزه اصلی جلو گیری از ستم سرمایه داران ربا خوار است که می خواهند با این تمهید ملک نیازمندان را با بهایی اندک و معادل آنچه به وام داده اند تصاحب کنند. به بیان دیگر ، مبنای اصلی اجرای عدالت است و با نظم عمومی ارتباط دارد. به همین جهت است که در ماده 39 می خوانیم: « حقوقی که در مواد 33 و 37 و 38 و 44 برای انتقال دهنده مقرر است قبل از انقضای مدت حق استرداد قابل اسقاط نیست. هر قراداد مخالف این ترتیب باطل و کأن لم یکن  خواهد بود ، خواه قبل از این قانون باشد خواه بعد و اعم از اینکه بموجب سند رسمی باشد یا غیر رسمی» . بنابر این ، نباید چنین پنداشت که الغاء اثر تملیکی « بیع شرط » نوعی اماره قانونی و مبتنی بر ظاهر است و با اثبات خلاف آن ( قصد واقعی بر تملیک) دادگاه حکم به ملکیت می دهد. مواد 33 و 34 به شیوه قاعده ماهوی انشاء شده است و دیگر رابطه ای با ظاهر ندارد تا خلاف آن قابل اثبات باشد.     30. حقوق و تکالیف بدهکار اسناد رهنی و شرطی[22] ماده 34 مکرر قانون ثبت اصلاحی سال 1351 به بدهکار اجازه می دهد که با تودیع کلیه بدهی خود اعم از اصل و اجور و خسارت قانونی و حقوق اجرایی نزد سردفتر اسناد رسمی تنظیم کنندة سند یا در صنوق ثبت یا هر مرجع دیگری که ادارة ثبت تعیین می نماید معامله را فسخ و رهن و وثیقه را فک و مورد معامله را آزاد و آن را با دیگری معامله نماید. در این مورد عبارت ماده مذکور چنین است:« در کلیه ی معاملات مذکور در مادة 34 این قانون بدهکار می تواند با تودیع کلیه بدهی خود اعم از اصل و اجور و خسارت قانونی و حقوق اجرایی نزد سرفتر اسناد رسمی تنظیم کننده سند ، مورد معامله را آزاد و آن را با دیگری معامله نماید یاکلیه بدهی خود را در صندوق ثبت یا هر مرجع دیگری که ادارة ثبت تعیین می نماید تودیع و با تسلیم مدرک تودیعی به دفتر خانه تنظیم کنندة سند موجبات فسخ و فک سند را فراهم کند. دفاتر اسناد رسمی مکلفند وجوه امانی مذکور را بلا فاصله و در صورت انقضای وقت اداری در اولین وقت اداری بعد به صندوق ثبت تحویل نمایند...»                   نتیجه گیری : 1- مادة 459 ق. م. بموجب مواد33 و34 ق. م تخصیص یافته است. در مادة 33 حق تقاضای ثبت با فروشنده است و در مادة 34 وضع خریدار مانند طلبکار رهنی است، با این تفاوت که تا زمان اجرای خیار مالک منافع است. 2-  مقررات مادة 33 و 34 ق. ث. انحراف قصد بایع از حقیقت بیع را به صورت « فرض قانونی» در آورده و نهاد « معاملة با حق استرداد » را تأسیس کرده است. پس ، نه تنها الفاظ بیع حمل بر معانی عرفیه نمی شود ( مادة 224  ق. م.)، اثبات قصد بایع بر اینکه بیع واقعی را انشاء کرده است امکان ندارد یا موثر در حکم نیست .   3-  در معا ملة با حق استرداد ، تملیک ناقص و نا پایدار است و مفهومی شبیه رهن دارد و در صورتی که فروشنده نخواهد  هیچ گاه به تملیک قطعی تبدیل نمی شود. 4- حکم مادة 34 قانون ثبت ، بدون اینکه قاعدة مندرح در مادة 781 قانون مدنی را نسخ کند ، در مقام اجرای آن مانعی ایجاد می کند که مزاحم تحقق حکم است.  بنابر این ، اگر این مانع برداشته شود ، تزاحم نیز از بین می ر.و و مادة 781 اجرا خواهد شد. در وضع کنونی نیز مرتهن می تواند از رهن طرفنظر کند و با توقیف عین مرهون و سایر اموال مدیون( به عنوان تأمین خواسته ) به تمام حق خود برسد. 5- به موجب مواد 787 قانون مدنی و تبصرة 6 مادة 34 اصلاحی قانون ثبت در سال 1351 ، مرتهن می تواند ، هرگاه بخواهد ، از رهن منصرف شود و مانند طلبکاری ساده به مورد رهن وسایر اموال مدیون رجوع کند.   منابع : 1.دوره‌ي مقدماتي حقوق مدني. اعمال حقوقي، قرارداد – ايقاع، دكتر ناصر كاتوزيان. 2.دوره‌ي مقدماتي، حقوق مدني، عقود معين، دكتر ناصر كاتوزيان. 3. دوره‌ي حقوق مدني، قواعد عمومي قراردادها، جلد پنجم. دكتر ناصر كاتوزيان. 4. شهری ، غلامرضا ، حقوق ثبت اسناد و املاک ، چاپ بیست و چهارم    [1] - امروزه اقسام بيع در املاك و تجارت گوناگون است كه براي مطالعه‌ي احكام آن بايد به تحقيق تخصصي پرداخت. ر. ك ناصر كاتوزيان عقود معين ، ج 1، ش 172 به بعد . [2]- شيخ مرتضي انصاري، مكاسب، تحقيق و تعليق سيد محمد كلانتر، ج 6، ص 9 و 10 . [3] - در اين باره .ر. ك . مرحوم شيخ مرتضي انصاري ، مكاسب ، چاپ حاج ن ميرزا احمد ، ص 80 \ عقود معين، ج 1 ، ش 9 . [4] - در اين باره ، ث ، ناصر كاتوزيان ، عقود معين  ج 1، معاملات معوض و عقود تمليكي . ش 15. [5] - سيد محمدكاظم يزدي، حاشيه بر مكاسب، چاپ سربي ، ج 1، ص 116، ميرزا نائيني و شيبخ موسي خونساري ، منيته الطالب ، ج 1 ص 40. [6] -سيد محمد كاظم يزدي، همان كتاب ، ص 117، محمد بروجردي عبده، حقوق مدني ، ص 131، 132 [7] - مرحوم دكتر سيد حسن امام ، حقوق مدني، ج1، ص 488 ، 451 . [8] - ناصر، كاتوزيان، قواعد عمومي قراردادها، ج 3(آثار عقد) ش 577، اعمال حقوقي ، ش 305 . [9] -  ر. ك . ناصر كاتوزيان، دوره ي مقدماتي حقوق مدني ، اموال و مالكيت ، ش 25 – 29 . [10] - شيخ مرتضي انصاري ، مكاسب ، ص 217 و 218 . [11] - براي ديدن اين راه حل ها ، رك .ناصر كاتوزيان، عقود معين ، ج 1، معاملات معوض، عقود تمليكي . ش 30 . [12] - دكتر سيد حسن امامي ، ج1، ص 479 . براي ملاحظه اي نظر مخالف ، رث ، محمد روجردي عبده ، حقوق مدني ،؛ ص 234 . [13] -کاتوزیان ، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، درسهایی از عقود معین، چاپ نهم ، ج اول، ص 72. [14] - در مكاسب شيخ مرتضي انصاري مي‌خوانيم « من افراد خيارالشرط ما يضاعف البيسع اليه و يقال له بيع الخيار(ص229) [15] - کاتوزیان  ، ناصر ، دورة مقدماتی حقوقمدنی، اعمال حقوقی ، قرارداد و ایقاع ، چاپ سوم ، ص 281 - 282. 16- درباره‌ي مفهوم اين ماده و چگونگي تفسير و اجراي آن ، رك، عقود معين ، ج 1، ش 259 . [17] - کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، چاپ یازدهم، 84 ،ص 344 . 18- شهری ، غلامرضا ، حقوق ثبت اسناد و املاک ، چاپ بیست و چهارم ،ص 43. 19- شهری ، غلامرضا ، حقوق ثبت اسناد و املاک ، چاپ بیست و چهارم ، ص  45-47. 20- شهری ، غلامرضا ، حقوق ثبت اسناد و املاک ، چاپ بیست و چهارم ، ص 234. 21- شهری ، غلامرضا ، حقوق ثبت اسناد و املاک ، چاپ بیست و چهارم ،ص234 و 235. 22- شهری ، غلامرضا ، حقوق ثبت اسناد و املاک ، چاپ بیست و چهارم ،ص 281-275.